|
现代国家干预市民社会在立法上通常表现为行政法和经济法，尤其经济法。所以，现代社会中民法典与经济法性质相异，功能相左，民法典需要控制国家的权力，民法典又要给国家权力留下合理的空间。两者的权力如何分配如何协调，这将是中国当代立法的阿基米德点。民法典与国家（经济法）权力的“黄金分割点”的确定是一个法哲学问题，也是一个立法技术的问题，我们不能把它仅仅寄托于立法者的经验直觉和民意的任性，我们必须求诸于科学的实证。社会法学与法社会学就是可鉴的科学理论与方法。
回观西方国家法典编纂史，我们可以看到，流芳千古的民法典之所以流芳千古，不是因为经验和激情，而是因为其中的科学实证 主义精神及其创造的普遍法理。今天我们的工作亦很繁重，我们应吸取社会法学的思想，运用法社会学的实证方法对中国现实社会的权力生活进行初步概念化（ｆｉｒｓｔ ｃｏｎｃｅｐｔｕａｌｉｚａｔｉｏｎ），再运用分析实证主义的方法对之再概念化（ｓｅｃｏｎｄ ｃｏｎｃｅｐ－ｔｕａｌｉｚａｔｉｏｎ），从历史和现实的经验资料中蒸馏出最基本的权力单位——“权力元”，最后在社会法学的衡量分析下，进行当代中国权力的 科学分割。当然，这只是笔者理想化的设计，未免幼稚迂腐，但却是在虔诚地呼唤当代中国立法的社会实证主义的科学精神。
立法的社会实证主义的科学精神与法学家在立法中的地位休戚相关。日本学者三木清在总结日本现代法制变革历程时，发人深省地说：“当今社会结构日益复杂，从前的党人政治家的思考模式已成事不足，必须代之以一种新的技术要素。于是法律乃行政技术的专家出身的官员在政治中扮演起重要的角色。”日本的经验值得我们深思。
其实，“专家制法”亦是现代工业社会的深刻的内在要求，马克斯·韦伯在分析立法发展史时曾断言，“专家制法”是高越于“神明赐授”、“遵从先例”、‘政治强制”等阶段的最高阶段。所以，今天我们应再次强调，现代化的法制是理性化的法制，它应是科学立法和专家立法。
２．作为立法技术的法社会学
①法律预测：社会仿真与法社会学 纯粹的概念逻辑体系与复杂的现象经验体系的矛盾存在于一切科学之中，特别是当科学转化为技术运用于自然工程或社会工程时，它就生动地体现出来。为解决这一矛盾，在自然科学技术与工程领域，仿真学应运而生。它利用模型复现实际系统中发生的本质过程，并通过对系统模型的实验来研究存在或设计的系统。当所研究的系统造价昂贵，实验的危险性大或需要很长的时间才能了解系统参数变化所引起的后果时，仿真往往是一种特别有效的研究手段。同样，立法也是一项成本浩大、风险深远的社会工程。哈耶克说：“立法，即审慎地制定法，已被恰如其分地描述为人类所有的发明中隐含着最严峻后果的发明之一，……立法被人们操至手中成为一种威力巨大的工具。人们需要运用它来获取某种善，可是人闪尚未学会驾驭它时，应使之避免产生巨大的恶。所以，立法不仅应讲求价值的正当（ｖａｌｉｄｉｔｙ），更应讲求实际的功效（ｅｆｆｉｃｅｎｃｙ），立法的工程同自然科学的工程一样需要仿真。我们一贯采用的立法试点正是一种朴素的方法，但“试点”往往周期长，失真多，地方色彩浓。要使仿真成为一门立法科学和技术，必须借鉴法社会学。
|
