从依法办案的角度分析,笔者认为,反对者的观点无疑是正确的。因为我国《
刑法》第
93条第2款规定,“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”这里的“其他依照法律从事公务的人员”中的“法律”应当作狭义理解,即仅指全国人大及其常委会颁布的规范性文件,而不应作广义理解。如果作广义理解,则公权力可以被随意委托,对社会稳定及社会秩序将造成危害。2000年4月29日,第九届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于<
中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》,规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放等行政管理工作时,属于
刑法第
93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。全国人大常委会的这一解释自然属于《
刑法》第
93条第2款规定中的“法律”,但该解释只对村民委员会等村基层组织人员在哪些情况下属于“其他依照法律从事公务的人员”作出规定,未涉及其他机关委托人员的问题。根据罪刑法定原则,不能进行类推,也不能作扩大解释。最高人民法院关于这一问题的相关司法解释与《
刑法》的规定相冲突,是无效的。
但是,笔者认为,协助执行职务的人员也应成为刑讯逼供罪的犯罪主体,现行《
刑法》应当作出相应修改。公权力非依法律规定不能委托是正确的,我国目前协助公安司法机关执行职务的人员行使的职权并不是依照法律的规定进行的委托,这些受公安司法机关委托协助执行职务的人员由于不属于“依照法律从事公务的人员”,因而根据现行《
刑法》的规定不能成为刑讯逼供罪的犯罪主体。但是,在公安司法实践中,公安司法机关由于种种原因有时又需要这些人员协助执行职务,例如有些地方由于编制有限导致警力紧张而招收合同制民警,有时是为了完成某些任务,例如接收进行毕业前实习的大学生,等等。这些受公安司法机关委托协助执行职务的合同制民警、大学毕业实习生等,在讯问过程中,如果对被讯问人实施肉刑或者变相肉刑以逼取口供,其行为在构成刑讯逼供罪上,除了主体不适格外,在犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面与正式的公安司法人员并无区别。如果对同样的刑讯逼供行为采用两种处理方式,即对公安司法人员按刑讯逼供罪认定,对协助执行职务的人员按故意杀人罪、故意伤害罪认定,则显然有违法律实施的统一性。因此,笔者建议或者修改《
刑法》第
93条的有关规定,或者由全国人大常委会作出法律解释,对公安司法机关委托协助执行职务的人员的程序、条件、被委托人的职责等作出明确规定,并在《
刑法》第
247条中规定,这些受公安司法机关委托协助执行职务的人员如果在讯问时对被讯问人采用肉刑或者变相肉刑,逼取被讯问人的口供的,依照刑讯逼供罪定罪处刑。