第五类原权利保护请求权说。此说阐明了物权请求权是为了保护物权的请求权,无疑是正确的。笔者对该说有以下三点异议:一是将民事权利进行保护的请求权分为原权利的保护请求权和侵权请求权,并分别称之为“原权请求权”和“次生请求权”。认为“原权请求权”是民事权利固有的保护请求权,“次生请求权”“不是原权利本身的权利内容”,这实际上是把“原权请求权”看做为原权的权能或构成因素,这就模糊了原权与请求权的区别。二是将保护民事权利的请求权分为“原权请求权”和“次生请求权”,在实践中难以区分,例如,同一个物受到侵害时,可能只产生返还原物的请求权,也可能只产生赔偿损失的请求权,还可能二者同时产生,无所谓原生、次生的问题。三是认为原权请求权的重大意义在于弥补“次生请求权”保护民事权利的缺憾和不足,因而使民事权利的保护系统更为完善和完备。笔者认为物权请求权与损害赔偿是居于同等地位两种不同的保护物权的方法,不是这个弥补那个不足的问题。
原权利保护请求权说与德国学者赫克(Hek)的观点近似。赫克认为:物上请求权的性质是实现物权的权利,在权利位阶上,与债权上的履行请求权是一个层次。二者都不需要所谓的过错要件,都是为了权利的实现,物上请求权是原请求权层次的请求权。侵权法的规定达不到实现物权的目的,是次位的请求权,与违约责任是一个层次的。[88]此说未区分原权利请求权和救济权请求权的差别,忽视了物权的原权利是支配权。若区分原权利请求权和救济权请求权,物权请求权是物权的物权受到侵害时才会产生,是次位的请求权,与违约责任是一个层次的。三潴信三认为:请求权,系权利所生之作用或效力。物权在被侵害前,虽系支配权,但在被侵害后,则有标的物返还之物上请求权,或损害赔偿请求权之对人的请求权也。[89]此说把权物的返还请求权与损害赔偿请求权并提,可理解为二者是一个层次。
以上各说对物权请求权的性质的认识和观点可谓五彩缤纷,各说的目的都在于正确理解和适用法律,开展这样深入的讨论是有积极意义的,同时也说明了物权请求权问题的复杂性。
以上各说都是在肯定物权请求权在民法中的地位的前提下展开的。笔者认为,分析物权请求权的性质,应当从基础权利与请求权的关系上分析。物权请求权不是基于原权利(物权)自身产生的请求权,而是在原权利(物权)受到侵害而产生的权利。物权的性质是支配权,不是请求权。物权请求权是保护物权的权利,物权请求权的实现,需要相对人一定的行为(作为或不作为)才能实现,物权请求权是对人权,而不是对物权。这种对人权是为了保护物权而产生的,是保护物权的手段。有了这种对人权,并不因此而使物权本身变为债权。
从民事权利的分类看,以权利相互之间的关系为标准,民事权利可分为原权(又称原权利)与救济权。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。”[90]据此分类,物权请求权的性质是救济权。物权请求权与债权请求权不同,债权既有原权利请求权,又有救济权请求权。物权是支配权,不是请求权,因此物权没有原权利请求权,只有当物权受到侵害时产生救济权。基于救济权产生的请求权是救济权请求权,物权人行使其救济权请求权,就是要侵权人承担侵权责任。[91]
(二)建立侵权责任体系的根据与理由
《
民法通则》第6章民事责任的规定,形成了民事责任体系和侵权责任体系,在此基础上,未来我国民法典将形成独特的民事责任体系和侵权责任体系。新的侵权责任体系的主要特点是:1、侵权责任(侵权行为)独立成编,具有适应社会需要的丰富内容。2、它是将传统侵权行为法和《
民法通则》的规定融合在一起形成的体系。3、民法典规定的基本的侵权责任形式和特别法规定的侵权责任形式(例如知识产权法规定的销毁侵权物等责任形式)构成侵权责任体系。本文主要是讲德国式民法典的物权请求权转变为侵权责任形式的有关理论和转变方法问题,为此首先需要论证建立侵权责任体系的根据和理由何在。
1、现代社会的发展需要多种民事责任形式
由于现代社会经济、科学、文化的发展,民事权利特别是人格权和知识产权迅速的发展,“环境权”的观念日益浓厚,今后有可能在法律上形成环境权的概念,增加新的民事权利类型。由于科学技术日新月异,广播、电视、网络等传媒系统发达,录音、录像、夜间摄影机、针孔摄像机、多功能手机等高新技术的应用,侵害人格权和知识产权的方法及类型增多,侵害程度加重,影响面扩大。现代工业、交通的进步,给人们带来幸福,同时造成的高度危险和环境污染,侵害财产权和人身权的情况加剧。在市场经济高度发展的情况下,采取不正当竞争和其他非法手段其害他人权益的层出不穷。近现代民法的发展形成了多种民事权利体系,不同的民事权利的民事保护方法有共同点,也有不同点,为了充分保护各种民事权利,就需要有与其相适应的民事责任形式。现代社会既不同于《法国民法典》颁布时的风车水磨时代,也不同于《德国民法典》不大重视人格权的时期。《德国民法典》以调整财产关系为中心,对人格权的保护不够,根本不涉及知识产权,损害赔偿的责任形式足以适应当时的需要。我们在21世纪的今天制定民法典,需要加强对人格权的保护,作为民事基本法的民法典不能不考虑对知识产权保护,不能忽视环境污染对民事权益的侵害。在这种情况下,仅仅损害赔偿一种责任形式远远不能适应保护民事权益的需要。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是不能用损害赔偿替代的,也不应对这些责任形式称之为损害赔偿。今后,随着民事权和民事权利意识的发展,还可能需要不能用损害赔偿替代的其他新的责任形式。
除人格权的民事保护方法有不同于财产权的民事保护方法的特点之外,知识产权的民事保护方法也有不同于物权和债权民事保护方法的特点。例如销毁侵权工具和侵权产品等就难以纳入其他民事责任形式。英国早在安娜法中就规定:“……如果书店、印刷者或其他任何人未经版权所有人的许可,印制、重印或者进口……任何书籍,侵权者应将上述书籍移交给版权所有人,后者应立即将这些书籍化为废纸……”世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第46条规定,司法当局有权考虑受害人的请求或自行决定,责令销毁侵权商品,责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除商业渠道。在我国知识产权审判中,受害人常诉请法院收缴侵权工具及销毁侵权产品。有学者认为“对于侵权工具及侵权产品的处理从法理上讲双方当事人可以协商解决……收缴侵权工具及销毁侵权产品,本身具有更强的民事责任性质,应该作为民事责任方式而非行政责任或民事制裁措施来对待。”[92]这类问题虽然有待进一步探讨,但是学者所提出的增加新的民事责任形式的观点应当肯定。“销毁侵权物”这类责任形式如果作为民法的基本责任形式,可能造成打击面过宽的副作用,可考虑在知识产权法中作为侵害知识产权的特定责任形式规定。
2、从相邻关系侵害与环境侵害产生的妨害除去请求权与妨害防止请求权看,物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰
为什么物权具有物权请求权?对此学者大体上从物权的排他性和支配性上寻求解释。物权既然为具有排他性的权利,则一物之上仅得有一所有权主体,因此所有权的标的物如被他人占有时,法律自应赋予所有人请求返还其标的物的权利;物权既为直接支配标的物的权利,则物权人对于物权内容之实现,自无须他人行为之介入,也不许他人介入。正是基于这些缘由,法律乃赋予物权以物权请求权的效力。[93]简而言之,物权请求权根源于物权的支配性和绝对性。从学理上看,绝对权与相对权的划分并不精确,有学者从实体法意义上对“绝对权”这一概念提出了尖锐的批评,但是这一划分对于理解不同的权利义务关系是有积极意义的。物权作为一种绝对权,表现在物权是对抗一般人的权利,要求一般人不行为的权利。只要一般人不侵害物权,物权人就可以充分实现其权利,物权的绝对性就在于此,这是物权与债权相区别的根本所在。但是需要指出的是,物权请求权的性质与物权的性质不同,物权请求权是物权的表现,所有物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权有不同的表现。有学者说“绝对权是大陆物权法学者理解其物权法的核心概念,……通过冷静的分析,需要更多地指出的是,欧洲民法典中区分绝对权利与相对权利的观点之重要性是一种缺乏内容的理念之反映。可能的情况是,绝对权利之概念与所有者的返还请求权是密不可分的。”[94]的确,只要确定对某物具有所有权,所有人对无权占有人就有请求返还的权利,而不必再具备其他要件,从这个意义上说所有物返还请求权似乎也有“绝对性”。但是妨害除去请求权和妨害防止请求权就不同了,所有物返还请求权直接针对的是“物”本身的返还,妨害除去请求权和妨害防止请求权是除去或防止对物的“妨害”。妨害除去请求权和妨害防止请求权比所有物返还请求权复杂的多。例如,未经所有人同意,在其土地上堆放垃圾,所有人有妨害除去请求权,这类请求权似乎有类似返还请求权那样也有“绝对性”。但是,在相邻关系中的侵害和环境领域里的侵害,主张妨害除去请求权和妨害防止请求权就不那么简单,并不是权利人一经提出,妨害就可以除去或被防止的,因为除去妨害或防止妨害,需要根据当事人之间的利益和社会利益进行平衡,司法机关才能作出裁决。