事实上,我国刑法对于毒品犯罪的既遂已规定了较重的法定刑,我们没有理由因为要从严惩治贩卖毒品的犯罪分子而把这种犯罪的既遂形态过于前置,以至于把未遂作为既遂来处罚。对于未遂犯,我国《
刑法》第
二十三条规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”,而不是必须从轻或减轻处罚。如果某个特殊时期需要对贩卖毒品罪“严厉打击”,对未遂犯也可以不从轻处罚,这也是符合
刑法的立法原意的。如果为了达到“严厉打击”目的,违背立法原意而将犯罪未遂的时态认定为犯罪既遂时态,那就是违法的。同时,这样认定也不利于鼓励犯罪的中止。比如一个人非法购买毒品后,出于对法律威慑力的恐惧,主动停止贩毒而交出毒品,应该认定为该罪的中止状态。而如果把这种犯罪的既遂状态前置,对出于贩卖毒品的目的故意非法购买毒品后尚未着手卖出的行为认定为既遂,这个时候行为人再想中止犯罪已成为不可能。这样就迫使行为人一不做二不休,干脆把毒品卖出,以图逃脱法律的打击。这种结果可能不是我们的立法者所希望看到的吧。
由于立法者的疏忽或司法者对法律理解的不同,我们可能会对一些行为犯犯罪既遂与未遂的临界点把握不准,有的前置了,有的推后了,这样就形成了争议。从而在不同的地方、不同的法院,对大致相同的犯罪就可能出现差异很大的判决结果。笔者以为,对于行为犯犯罪既遂与未遂临界点的把握,应着眼于行为人能否还可以中止犯罪,并有效地防止犯罪结果的发生这种犯罪时态。比如《人民法院案例选》第35辑中所选的《刘旭贩卖毒品案》注⑤中,犯罪行为人刘旭在贩卖毒品过程中,未能收到赃款就被当场抓获,天津市第二中级人民法院以“未能获取赃款”为由,认定为犯罪未遂。而天津高级人民法院在天津市人民检察院第二分院提出抗诉后,认定为犯罪既遂。在这里,天津市第二中院如果从犯罪行为人是否还可以有效地中止犯罪这一着眼点去把握,就很容易看出,刘旭的行为已构成贩卖毒品罪的既遂,因为这个时候,刘旭已将毒品卖出,虽未能获得赃款,但已不能有效地中止犯罪了,也即刘旭已无法按照《
刑法》第
二十四条所规定的“自动有效地防止犯罪结果的发生”了。而我们如果把贩卖毒品罪未遂的着眼点再向前移一点儿,限于“行为人为贩卖毒品而买进毒品”,“尚未卖出即被查获”,就不难看出犯罪行为人如果想中止犯罪,只要主动停止出售并主动交出毒品,则完全可以有效地防止犯罪结果的发生。因而笔者认为将贩卖毒品罪的未遂时态界定于“行为人为贩卖毒品而买进毒品,尚未买进即被查获,或者买进毒品后尚未卖出即被查获的”这种犯罪时态,不仅是权威的,也是正确的,并且完全符合立法者的立法原意。