如果我们正确理解,物权和债权一样,只是交易的可能性,差别只在有没有对世效力,则原则上关闭物权自治是需要很坚强的理由的。台湾的立法者在评估此一问题时,经常会以现行实务的经验为立论的基础,认为虽然没有先买权,或一般用益权、人役权等,交易者仍然可用债权关系来达到相同的目的。但未必所有债权关系的替代都能切合当事人的需要,很多时候因为风险或成本的评估,当事人就放弃了交易,立法者凭什么去替代交易者作这样的取舍判断?而且如果债权真的可以替代物权,物权编岂不是只要规定所有权就够了?
修法者思考现行财产权设计的妥当性,当然应该仔细检讨民事实务,包括民事司法和各种交易的实务。但如果不能正确地评估实务,反而会扭曲了修法的方向。比如实务上地役权的登记很少,典权的登记更少,仅仅从这个结果就去判断这两种物权不合时宜,可能就嫌速断。地役权登记件数不多,和现行法下没有开放地役权目的(具体“便宜”方式)的登记,也不许设定“自己地役权”,有很大的关系,概括地役权不利于交易是很清楚的事,当事人只能另以债权约定来填补物权造成的不确定,实际上很不方便,又同一地主不能事先以单独行为就数笔土地设定地役权,只有等到分属数人后再协议设定,自然不容易成功。可见地役权设计本身有问题,否则以台湾这样的地狭人稠,应该是地役权的天堂才对。
典权的功能在大部分情形下会被抵押权取代,则是事实。但对少数情形,典权仍然会是当事人的最佳选择,立法者这时候要考虑的,不是如同债编有名契约的设计,问这样的交易在市场上算不算典型?而是当物权的类型已经“法定”了以后,这样即使不算典型的交易,是不是在少数情形仍然被需要?物权法定主义之下,物权一旦被废除,交易者连自创无名契约的机会都没有了,所以和有名债权相比,物权类型可说是“不患多而患不清”。典权为出典人保留回赎与否的选择权,为典权人创造直接取得所有权的方便,都是抵押权无法替代的,而所谓“剥削”典物所有人的顾虑,至少对台湾这样的工商社会是欠缺实证基础的。所以台湾在物权修订过程中虽也有废除的主张,但草案决定保留,应该是明智的。大陆现在讨论很热烈的居住权问题,恐怕也要从这些角度去评估。基于许多现实顾虑而反对者,可能需要思考一下,这些顾虑是不是普遍到值得在物权法上就封闭了此一类型,或者应该留给立法者去就特殊情形另外予以管制?
大陆的情况和台湾最主要的不同,在于土地的维持公有,这使得立法者首先要确立公有和私用的基本分界,哪些土地以公有为原则,哪些土地以私用为原则,而原则上以公法来处理公有问题,民法来处理私用问题。但技术上即使是私用土地,可能也需要两阶段的规范,也就是用公法来作“释出”市场交易的某种先期管制。除了这个前提性的差异,民法物权的规定应该还是可以维持和资本主义国家大体相同的架构。而且正因为土地所有权排除于市场交易之外,不论为了提高土地资源利用的效率,或满足市场交易的需求,“私用”物权类型的开放应该会变得更为迫切。而且统一的土地权利登记制度可以同时满足土地管制和交易的需要,其建立有高度的合理性,如果能作电子化管理,固定成本虽然增加,但以后的边际成本会减到很低,长期看应该还是值得。因此物权类型的走向开放,即使就大陆的语境而言,也不能说陈义过高。
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