但是，这里还不能说，整个案件不存在问题。洛阳市中级人民法院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这一点恰恰又违背了法院的另一个宪法地位的界定。法院的宪法地位是处于国家权力机关之下的，它虽然可以不适用违法的地方性法规，但是它并没有权力去宣布地方性法规无效。按照宪法和立法法的规定，地方性法规的改变或撤销只能由全国人大常委会和省级人大两个机关，[27]其他机关则无权染指。这也是人民代表大会制度的一个要求。法院只能通过法定程序提请有权机关进行审查，而无权撤销，更无权宣布无效。法院在适用法规范时宣布法规范无效，即使在英美国家也是不能允许的。因为法律的有效与否，这是立法权的一部分。如果允许法院宣布法规范无效，无疑是容忍法院拥有立法权，破坏权力分立或权限分工的原则。从这个角度来看，洛阳中院的判决确实是存在问题的。
　　本案中的法官因为宣布《河南种子条例》无效而被撤销了审判长的职位，差一点被罢免而丢了饭碗。面对下位法与上位法之间的法律冲突，法院该作何选择呢？《立法法》第79条到底是为谁而写，谁有权加以适用呢？法院可能作出的选择大概有这么几种：（1）直接适用上位法，而不作任何说明；（2）适用上位法，同时解释其是因为上位法抵触上位法而不予适用的理由；（3）适用下位法，对上位法不予理睬。显然，第三种做法是与法院国家属性的宪法地位相矛盾的，是不得采用的。第一种做法又不能给人说服力，不能给人以信服的理由，不符合判决书应该加强说理的趋势。如果说法院可以直接适用《立法法》第79条，那么值得采用的做法只能是第二种。《立法法》是国家的基本法律，从理论上来说应该也是可以由法院加以适用的法律，这是宪法第126条明确规定的。但是，应该说，这是需要注意其界限的，法院只能基于案件而对在该个案中是否适用某法律文件作出评判，而不能一般性地对该法律文件的效力加以评论，即不能宣布某法律文件是否违法。法院在适用法律时，发现地方性法规与宪法、法律相抵触的，适当的做法应该就是不适用地方性法规，而适用其上位法。然后再通过法定途径解决法之间的抵触。这样才能与其宪法地位相适应。
　　法院虽然会设在地方，但其本质属性是属于国家的。它依据法律行使审判权，却又不能不涉及地方性法规等法律文件。设在地方的法院又是由地方人大选举或任命产生的，是需要向同级人大负责受其监督的。如何保障设在地方的法院的宪法地位，如何保障其国家属性，还是一个值得继续研究的问题。作为单一制的国家，法院的国家属性，对于保障法律体系的统一性无疑具有十分重要的作用。作为一个成文法的国家，对于用法律明确规定和保障法院的这种宪法地位无疑也是有其十分重要的现实意义的。在我国，法院没有违宪审查的权力，也没有宣布法律文件无效或撤销的违法审查权力，如果能明确法院的选择权，那么，在某种程度上就可以做到：“法律秩序的统一体决不会因法律等体系中的一个高级规范与一个低级规范之间的任何矛盾而受到危害。”[28]我们需要明确法院在个案当中的解释权，明确法院在法律冲突中的选择权，明确人大对法院的监督方式和界限，而不能让法院做了好事——不选择违反上位法规定的下位法，维护了其宪法地位，维护了宪法的尊严，却又冒着被罢官免职的巨大风险。一句话，就是要用法律去明确和保障法院的宪法地位，不能让“损人不利己”的现实简单地存在下去了。当然，如果违宪审查制度能真正运作起来，那法院的宪法地位则会得到更为有效的保障。
　　
【注释】* 作者简介：王贵松，北京大学法学院博士研究生。本文的写作得到了中国人民大学法学院韩大元教授、博士后张翔、首都师范大学政法学院杜强强博士的帮助，在此谨致谢忱。当然文责自负。
案情简介参见田毅、王颖：《一个法官的命运与“法条抵触之辩”》，载于《21世纪经济报道》2003年11月17日，第5版。
在谈司法改革问题时，应该注意谈的角度：是体制内的还是体制外的，是法院主导的还是人大主导的。本文主要是从体制内，从宪法文本自身的角度来理解宪法，来阐释宪法，从而正确而充分地发挥宪法的功能。笔者认为，目前所谓的“司法改革”中很多的问题首先应该是如何落实宪法的规定，如何协调好各国家机关之间的关系问题。真正落实了法院的宪法地位，实际上很多所谓的问题并不成为问题。
在宪法中，相同的语词却可能表示不同的概念。比如说，在美国，宪法序言中的“人民”一词的含义，就与宪法第10条修正案中“人民”的含义大相径庭。See Henry Paul Monaghan, We the People, Original Understanding, and Constitutional Amendment, 96Colum.L.Rev(1996),at133.
“国家”一词在美国宪法中也具有多种不同的含义。这一点美国宪法之父麦迪逊早就指出了，See 17 Papers of James Madison,(Robert A.Rutland et al.eds.1975),p307-309.这也得到了美国联邦最高法院的认可。在1869年Texas v.White案中，美国联邦最高法院在判决书中细致分析了“国家”（State）一词在宪法中的不同含义。See Texas v.White,74U.S(7Wall),700,720-721(1869)。法院认为，在宪法中，“国家”经常表达的意思是将人民、领土、政府结合在一起的观念，是由自由公民组成的、拥有确定疆域的领土、在由成文宪法授权并限制的政府组织下、经由被统治者同意而建立起来的政治共同体。但有时也用来表达人民或政治共同体的观念，以区别于政府。
参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第57－58页。
当然，也存在例外。例如，1998年《全国人大常委会关于新疆维吾尔自治区生产建设兵团设置人民法院和人民检察院的决定》中规定，兵团基层人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员，由新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院任免。
参见〖美〗汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第407－408页。
在中国的制宪史上，仅有1947年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定，“本宪法所称之法律，谓经立法院通过，总统公布之法律。”但是，现实当中对该宪法第80条（法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉）中的“法律”也是有争议的，存在形式法律说、实质法律说和折中说三种理解。“司法院”大法官解释持实质法律说。参见林纪东著：《中华民国宪法逐条释义》，三民书局1993年修订第7版，第80条释义部分。
详细分析请参见韩大元、王贵松著：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，载于《法学》2005年第2期。
有人或许认为，除宪法和形式意义上的法律以外，其他立法均无关根本。故而，宪法文本中的法律只是宪法和形式意义上的法律而已。作为根本法的宪法对其不必提出要求。这种说法忽视了宪法文本中也对地方性法规、规章等所作出明文的规定。如果宪法不重视地方性法规、规章等就不必作出规定了。
参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第60－61页。
这里采用的是《立法法》第63条第4款的解释，即“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”。
〖德〗伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第125页。
田毅、王颖：《一个法官的命运与“法条抵触之辩”》，载于《21世纪经济报道》2003年11月17日，第5版。
详细论证参见拙文：《论中国违宪审查机构之设置》，载于《云南大学学报（法学版）》，2003年第1期。
韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第492页。
这种情况却并不是惟一存在的。人大代表由地方选举产生，他到底是代表该选区，还是代表全国，还是既代表选区又代表全国？从理论上来说是存在争论的。西方不少国家的宪法都规定，议员是全体国民的代表，而不是部分国民的代表。
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第（九）项。
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条第（六）项。
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第10条。
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第26条。
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第28条、第47条。
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第31条、第52条。
《法官法》第13条规定：“法官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：（一）丧失中华人民共和国国籍的；（二）调出本法院的；（三）职务变动不需要保留原职务的；（四）经考核确定为不称职的；（五）因健康原因长期不能履行职务的；（六）退休的；（七）辞职或者被辞退的；（八）因违纪、违法犯罪不能继续任职的。”
议会监督或制约法院，这是一个现实的存在。但是，其监督方式和界限则是真正需要考量的问题。人大对法院的个案监督是否会造成处理的溯及既往？法院的判决还有没有既判力？人大的个案监督或许应该是仅具有监督性，而不应具有救济性。司法最终，维护判决的既判力，这是维护司法威信的需要，是维护法的安定性的需要——从这个角度来说，现行的审判监督也是一种不合理的制度。任何社会都不可能达致完美无缺的公平正义，或许个案中的当事人的损失是一个不得已的代价。
1993年3月11日最高人民法院在给福建省高级人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》中指出：“《中华人民共和国渔业法》第三十条规定：‘未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。’这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”
参见《宪法》第67条第（八）项，《立法法》第88条第（二）、（四）项。
] 〖奥〗凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第182页。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页