（三）中国式CEO的法律困境
CEO在我国最早出现在20世纪90年代末的一些网络公司中，在那里，CEO往往是自封的，仅仅是一种非常时髦的称谓，当时并没有引起人们的注意，也很少有人去研究这一称谓对中国企业到底意味着什么。后来，CEO一职在中国许多公司尤其是上市公司和大型企业中陆续出现，例如，海尔的张瑞敏、春兰的陶健幸、康佳的陈伟荣、长虹的倪润峰相继改称CEO。据不完全统计，到2002年，中国公司中自称为CEO的就已达到1.2万人。[14] 此时，公司设立CEO一职开始引起人们的广泛关注。然而，产生于美国公司治理实践的CEO制度在中国目前的法律环境下能否成功移植并产生良好效果，对此少有人进行法律分析，2005年新《
公司法》也没有涉及到在公司治理中广为实践的CEO制度。
对于中国是否有必要引入美国公司治理实践中的CEO制度，许多人认为目前尚不合时宜，理由是法律环境不成熟。但是，CEO是中国公司治理向国际靠拢的一个信号，并不能以目前法律环境的不成熟来否认中国公司设立CEO的必要性。传统
公司法中董事会既充当公司业务决策机关又充当执行机关，而经理仅为董事会辅助人的公司治理体制已经难以满足知识经济背景下公司管理专业化、快速决策的需要。随着我国一些大公司业务的拓展，董事会和经理层之间存在信息沟通障碍不断增多，致使决策和执行成本不断增加，已经严重影响了对公司重大决策的快速反应和执行能力。而解决这一问题的首要一点就是让经理人拥有更多自主决策的权力，让经理人更多为自己的决策奋斗，对自己的行为负责，CEO制度的引入正适应了这一需求。因为，从国外公司发展经验来看，CEO的出现就是为了解决公司董事会和经理层之间的信息传递障碍，将原来董事会手中一些决策权利让渡到经理层中，从而防止决策层与经营层的脱节。因此，为了适应知识经济背景下公司治理结构变革的需求，降低公司决策和执行成本，我国公司是完全有必要引入CEO制度的。
然而，我国现行《
公司法》中并没有规定CEO，也没有其权利与义务的规定，那么中国公司在董事长和总经理之外又设立CEO，是否具有合法性呢？
从法理上看，
公司法具有较强的私法自治色彩。公司章程实际上就是公司参与者之间订立的一个合同。我国《
合同法》第
52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定有两个限制条件：一是违反法律和行政法规，而不是任何政府的规范性文件，地方法规也不在其内；二是违反的必须是强制性规定，而不是任意性规定。
公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意规范，争议颇多。江平先生认为，在公司管理机制问题上，应扩大
公司法的任意性规范。在公司意思机关（股东会、董事会、监事会）的设立及权限、法定代表人、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是法定主义（强制性规范），其他方面应允许公司在章程中作出与法律不同的规定。[15] 因此，虽然我国《
公司法》没有规定CEO制度，但并不等于中国公司就不可以根据其章程设立CEO，并进行相应授权。
虽然从私法自治的角度分析，中国公司设置CEO并不违法。然而，我国《
公司法》明确规定了董事会和董事长的职权，从商主体法定原则上看，这些无疑都是强制性规范，因此，公司章程和董事会并不能突破
公司法的强制规定，将
公司法赋予董事会和董事长的权利授予CEO。这表明，中国公司设立CEO一职存在法律上的困境。
与法律困境相对应的现实情况是，虽然有许多中国公司将原来的总经理宣布为CEO，但一看其章程，就会发现这些公司在治理结构上并没有任何变化，实际上这种“CEO”在权利和地位上还是总经理，只不过叫了CEO而已，在公司章程上还是董事会决策下的总经理辅助董事会执行公司业务的模式。因此，有学者认为中国公司中目前并不存在真正意义的首席执行官，叫了CEO的人要么是原来的董事长，要么是原来的总经理。从中国目前的广泛设立CEO一职的上市公司的治理实践来看，要搞清楚设有CEO的中国上市公司中谁是真正的CEO都十分困难。有调查表明：目前有20.9%的中国上市公司的董事长兼任总经理，这个人往往就是CEO，该类公司的决策权和执行权高度统一；有34.3%的中国上市公司董事长不任总经理，这种公司的决策权和执行权相对分离；还有一种情况是，董事长不任总经理但每天都参与公司运作，这种情况下，董事长和总经理都具有CEO的职能，有44.8%的中国上市公司是这种情况。[16]
可见，如果不对我国公司法理论和制度设计进行改造，中国公司借助流行于欧美国家的CEO制度以改革公司治理机制时，就只能是取其皮毛而难得其精髓，根本达不到引进先进的公司治理经验之目的。要引入真正的CEO制度，必须清晰界定CEO在公司治理结构中的地位，厘清CEO应享有的权利和应承担的义务。
二、CEO的地位：三元角色之界定
（一）CEO与股东关系的重新界定
如前所述，CEO与传统
公司法上的公司经理较为接近。马克思认为，公司经理的产生是资本权能分化的结果。[17] 马克思所说资本权能的分化后来被制度经济学创始人凡勃伦抽象为所有权与经营权分离，[18] 两权分离是建立在将股东视为公司当然的所有者基础之上的，而经理则是受股东委托负责股东资本的经营，两权分离理论被后世制度学者发展成委托代理理论，并为各国法律广泛采纳。
在大陆法系中，民商分立的国家和地区一般在商法典总则中对经理与股东的代理关系予以界定。德国《商法典》规定，“经理权只能由营业的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思表示授予”。[19] 作为企业机构成员，我国澳门《商法典》将经理之规定放在“经营企业之代理”编中，清楚地表明了经理与股东的代理关系。在民商合一的国家和地区中，有关经理与股东的代理关系的法律规定一般见于民法典中。例如，意大利《民法典》在劳动篇中将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”。[20] 瑞士和我国台湾则在民法之债编中对经理作出规定。我国台湾“民法”规定：“称经理人者，谓有为商号管理义务，及为其签名之权利之人”。
大陆法系的两种立法例都界定了经理与股东的代理关系，但又有细微差异。[21] 商法典侧重于用强制性规范解释经理与股东之间的代理关系，目的在于通过特别的代理规则保障经理权力的实现，使经理免受股东过多的制约，从而提高公司经营的效率和专业水平。民法典则侧重于用任意性规范解释经理与股东的代理关系，目的在于保障股东对公司的控制权，实现所有权与控制权的紧密结合，从而提高公司经营的安全性。
与大陆法不同的是，英美公司制定法并未对公司经理与股东的关系进行严格的界定，只是笼统地规定公司官员。英美判例法则在界定经理与股东的代理关系上有所作为，认为经理是一个被选任用来经营、指导或管理他人或公司及其分支机构事务的人，他被授予一定的独立经营权。[22] 这一解释表明经理与股东以及经理与公司之间存在代理关系。然而，更多的判例则明确指出，经理人员只能是公司的代理人，而不是股东的代理人，股东和公司是两个相互独立的法律主体，股东不对经理人员在执行业务过程中的过错承担替代责任，而被代理人要就代理人的过错对第三人承担替代责任。[23] 只有在特定情形下，比如股东委托经理代理投票或出售股份，经理才能被视为股东的代理人。但是，在英美，许多学者尤其是经济学家都运用代理理论来解释经理与股东的关系，他们认为经理问题究其实质是一个代理问题，亦即公司所有者（股东）委托经理人员经营其资本必然产生代理成本，解决经理问题的关键就是尽量将这一代理成本降到最低限度。
无论是大陆法还是英美法，都确认了经理与股东之间的代理关系，经理不是企业成员而是企业机构成员，也就是说，股东是商人而经理不是商人，经理是股东的公司的代理人而不是公司的所有人。
