显而易见，哈耶克所阐释的内部规则所必须具有的上述三项特性，一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路，另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治基本原则──亦即格雷所说的哈耶克“普通法法治国”的基本原则，因为哈耶克的法治原则表明，它们既是认知发现的问题，又是法律传统自生自发进化的结果。对此，我们可以做出大体两个方面的概括：一方面，为了反对把法律视作是立法者或主权者刻意创造之命令的法律实证主义，哈耶克始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性，因为法律和正义规则框架不仅占据着一个前存在的客观位置，而且还完全不为人的意志所影响。然而另一方面，哈耶克的文化进化观又促使他趋向于认为法律在很大程度上是可以发展和变化的，而且一如前述，个人行动确受保障的领域也有着很大程度的可变性，因为任何人根据理性确定的任何绝对的权利组合都不足以适应社会日益变化的情势。比如说，当某项新技术的发现引发了财产权方面的新纠纷的时候，这类纠纷的裁定从一个角度来讲乃需要依赖进化发展了数个世纪的法律传统的成就，而从另一个角度来讲又需要依赖一种以法治原则作为支撑的认知发现过程。
四、结语：值得注意的两类问题
作为本文的结语，我还想在这里对下述两个与哈耶克法治理论紧密相关的论题做一番强调：一是哈耶克的法治原则在其法律理论结构中的地位问题；二是就哈耶克法治理论的建构过程提出若干在我看来颇为重要的问题，并使之成为此后进一步思考和研究的基础。首先值得我们注意的是，一如前述，哈耶克在其法治理论中采用一般性原则的方式与其他论者自康德最初系统阐释这个观念以后所使用的方式──尤其是罗尔斯的方式──完全不同。根据罗尔斯的道德哲学，只要个人对于其当下的利益处于原初地位的无知之幕下，那么一般性或普遍性的方法就可以被用来说明理性的个人按照社会契约方式会接受何种道德原则这个问题，由此还可以确立一种极其理性的道德观。但是，哈耶克所采用的却是一种“弱”意义上的一般性原则，而这意味着应当根据其法治理论所主张的那种“否定性”方法或“内在批判”[161]的方法对一项法律规则是否正义的问题进行检测；换言之，这实是一种检测一项法律规则是否与既有的整个法律规则系统相一致的标准。一如前述，这种一致性显然不是一个逻辑的问题，因为一致性在这里意味着这些规则必须服务于同一个抽象秩序并防止它们所允许的行动之间发生冲突。[162]
这里值得我们注意的是，罗尔斯确实明确指出过，“在其他条件相同的情况下，如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义。它将为自由提供一个较可靠的基础，为组织起来的合作体系提供一个较有效的手段。但由于这些准则仅保证对规则的公正的正常的实施，而不管规则本身的内容，所以它们也可以与不正义相容。它们对社会基本结构施加了相当微弱的约束。”[163]据此我们可以说，J. Laz认为罗尔斯所使用的法治乃是一种“弱”意义上的法治的观点乃是相当正确的，因为法治在罗尔斯的理论架构中实际上次位于那些源出于“原初地位”的正义原则。但是颇为遗憾的是，Laz却由此而错误地认为哈耶克也是在罗尔斯那种“弱”法治意义上使用法治这一术语的，并且宣称说，由于“法治只是法律应予拥有的诸德性(virtues)之一，所以人们可以认为它只具有表面的力量，而且还始终可以与相冲突的其他价值主张相平衡”。[164]
显而易见，Laz根本就没有洞见到哈耶克的法治所处于的“元法律原则”的地位，因为法治在哈耶克那里远不止于罗尔斯那种“公允无偏地”实施法律规则；[165]实际上，哈耶克早在《法治的政治理想》一书中便明确指出，“法治，作为对所有政府权力的一种限制，当然也是一种规则，但是一如我们所见，它却是一种超法律的规则(extra-legal rule)：它本身并不是一项法律规则，而只能作为一种支配性观念(亦即关于善法应当拥有哪些特性的观念)而存在”；[166]不久以后，哈耶克又指出，“我们必须强调指出的是，由于法治意谓着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，
宪法性规定(constitutional provisions)可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者(the ultimate legislator)绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of the law)，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’(a meta-legal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’)或一种政治理想。”[167]
一旦我们认识到了哈耶克的法治所占据的“元法律原则”地位，那么我们就可以说，法治在哈耶克的理论中所占据的位置与“原初地位”在罗尔斯的正义论述中所占据的地位是相同的，因为它们乃是在同一个抽象层面所做的论证。因此，尽管罗尔斯与哈耶克的建构理路完全不同，但是罗尔斯的正义理论与哈耶克的法治理论却都是关于法律应当是什么的理论，而且二者也都认为只有为人们所普遍接受的法律才是正义的法律。对于罗尔斯来讲，如果法律符合或确认由他的道德理论所确立的正义原则，那么这些法律就是正义的；而对于哈耶克来讲，如果法律符合或确认他所阐释的法治原则，那么这些法律便是正义的，因此，一言以蔽之，哈耶克关于法治乃是一种“元法律原则”的观点意味着法治并不是法律制度内在的一部分（亦即法治不象契约法规则那样是一项法律规则），而是一个必须并且应当被用来评判某项法律规则之正当性甚或理解整个法律制度的判准。[168]
尽管如此，我们还是有必要强调指出，哈耶克在这里所遵循的乃是康德法律理论中的一般性原则而不是康德道德理论中的一般性原则；这是因为哈耶克的“元法律原则”并不是一项充分的条件，而只是一项必要的条件，正如他本人所指出的，“当然，不正义的消除或否弃，只是适当规则的一个必要的决定因素，而不是一个充分的决定因素；”[169]当然，哈耶克在讨论康德法律哲学的时候更是明确地指出了这一点，“我们应当在这里指出的是，正是在这样一种否定性标准的意义上（亦即在推进一个业已确立的法律系统的过程中应当加以适用的那项标准），伊曼纽尔·康德才在他的法律哲学中使用了绝对命令的原则(the principle of the categorical imperative)。这一点之所以常常被论者所忽略，乃是因为在康德的道德理论中，他似乎是把这项原则当作一个充分的前提加以使用的，而立基于此一前提之上，人们便可以用演绎方法推导出整个道德规则体系。然而，就康德的法律哲学而言，我们则可以说，康德完全意识到了他的绝对命令原则所提供的只是正义的一个必要条件，而非一个充分条件，或者说，它所提供的只是一种我们所谓的否定性标准，而正是这种否定性标准能够使我们以渐进的方式一点一点地消除不正义者；因此，这种否定性标准也就是普遍性标准。”[170]
其次，一如人所周知的，哈耶克的法治理论极为宏大而且所涉及的理论问题也相当繁复，因此，尽管我已经做出了某种努力，但是我仍无法在这样一篇论文中对它们给出详尽的阐释。根据我对哈耶克法治理论的研究，我相信它至少还含括下述三个重要问题：（1）众所周知，哈耶克以其法治理论中的“一般性原则”为基础而在早期提出的法律只要遵循法治的一般性原则就能够保障个人自由的观点，遭致了最为严厉的批判。我们可以把批判哈耶克法治理论这一观点的诸多论辩做如下的概括：由于哈耶克所阐发的法治一般性原则乃是一项形式原则因而根本无法防阻宰制性或压制性的立法，更为根本的是由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对个人权利的担当，所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能保障个人自由。显而易见，这类批判观点的要点在于哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的，因为宰制性或压制性的立法亦能通过这项标准的检测；比如说，要求所有的个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则，但却仍有可能侵犯个人自由，一如Hamowy所评论的，“法律不指涉任何人名，并不能防止特定的人或群体受到歧视他们的法律的侵犯或被赋予它拒绝给予其他人的特权。对法律所采取的这种形式所规定的禁令，实是对法律平等所做的一种华而不实的保障，因为设法搞出一系列只适用某个人或群体而不指称其特定名称的描述性术语总是可能的……”[171]。实际上，哈耶克本人也承认，“我们毋需否认，甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则，也可能会对自由构成严苛的限制。”[172]因此，我们可以做这样的追问：哈耶克法治中的“一般性原则”究竟是“形式的”抑或是“实质的”原则？或者，哈耶克法治中的“一般性原则”是否有可能或如何确使法律规则保有正当性进而使个人自由得到保障？[173]
（2）坦率地讲，我在上文所论及的哈耶克“普通法法治国”的原则并不是他在一开始就确立起来的，这里涉及到哈耶克从早期的欧洲大陆法法治国向晚期的普通法法治国的转换过程。但是我必须指出，哈耶克的法治国在性质上的这一转换过程却常常为一些论者所忽视：他们认为哈耶克早期与晚期的法治思想之间并不存在重要的差异，即使存在某种差异，它们也仅仅表明哈耶克的法治理论是分阶段发展起来的，亦即哈耶克晚期的法治观点只是其早期法治思想的一种逻辑结果，甚或只是对早期法治思想所做的一种更为详尽的阐释而已。比如说，迪雅慈就以一种间接的方式指出过，“对于哈耶克来说，法治乃是一种在自由主义时代得到阐释并在很大程度上得到实现的理想。在《通往奴役之路》一书中，法治作为一种理想的品格已经得到了明确的显现。……1955年，他在埃及国家银行成立五周年的庆典上所做的演讲以《法治的政治理想》为名公开发表。哈耶克为了更加详尽地讨论这一演讲中的观点而出版了《自由秩序原理》；在这部著作中，他确定无疑地表明，他把法治视之为一种理想。这个理想也贯穿于《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》之中；而整个三卷本也是围绕着实现法治与否定法治这个论题而展开的”；[174]Ogus则更是明确地指出，“哈耶克把普通法与自生自发秩序等而视之的观点雏形可以在《通往奴役之路》和《自由秩序原理》中发现，而在这两本著作中，哈耶克把‘真正的’法律视之为有着一般性因而是从特定时空的各种情势中抽象出来的。……因此，法律乃是非计划秩序的一部分。这个论题在《法律、立法与自由》三卷本中得到了更为详尽的阐释，而且该书第一卷的大部分文字都在讨论这个论题。”[175]值得我们注意的是，甚至哈耶克本人所持的下述看法也在这个方面产生了某种影响：“或许我应当再一次提醒读者，本书[即《法律、立法与自由》三卷本]的意图决不在于对一个自由的人的社会得以维续所赖以为基的诸基本原则给出穷尽或全涉的阐释或揭示，而毋宁是我在完成前一部论著以后发现必须对它做出的一种补充；我的前一部著作就是《自由秩序原理》，在这部著作中，我曾力图以一种适合于当下问题和思想的方式去为当下的读者重述古典自由主义的传统理论。就此而言，与前一部著作相比较，本书较为专门，也较为难读，然我个人却希望它更具原创性。但是，本书却肯定不是对前书的一种替代，而只是一种补充。”[176]尽管如此，我依旧认为，哈耶克早期与晚期法治国性质的转换实是他整个法律理论乃至其社会哲学建构过程中最为凸显的事件之一，因为对这个事件的追究不仅关涉到我们如何认识哈耶克法治理论的问题，而且还进一步关涉到我们对哈耶克做出如此转换（如果他做出如此转换的话）的理据的认识，更是关涉到我们对哈耶克为什么在早期未能沿循其进化论理性主义而建构起与其“文化进化观”相符合的“普通法法治国”这个问题的探究。
