根据这个观点,关于“倾向性立场”的争论几乎没有意义——事实上,从来不清楚的是,具备一种倾向究竟主张或否定了什么以及究竟是针对什么的倾向。[7] 如果它只是隐含着存在任何简单且几乎机械的依据来决定具有
宪法维度的价值次序,那么这个概念是有害的,因为在新闻自由和公正审判之间不可避免地存在着冲突。另一方面,就它承认社会价值的某些排序之必要性而言,它也有好处;如果要维持《权利法案》,并不能赋予所有价值以平等的重要性。
在霍姆斯为“轻视或遗忘权利法案的保障必须在那个年代力争才能获得且仍然值得我们力争”的倾向而痛心时,[8] 他的意思就是这个。只有根据这种观点,他才会在“抵制征兵第四案”和“左翼党派第一案”中持反对意见,[9] 并如此坚持不懈地力求为他投票支持的自由形成一个讲求原则的阐述。霍姆斯要求豁免那些目的是激起违法行为的言论,除非这类言论会马上获得结果或制造这种实质性危险;即使一个人认为他的分析并不成功——我承认自己就是这么想的,[10] 难道有任何人能否认他对这种分析的尊重?霍姆斯根据中立性和普遍性原则所形成的立场所内含的说服力,难道不和诸如斯威西案的多数意见[11]完全不同吗?后者最终基于州政府不同分支之间的分权,而这在当时还没有被认为是一项联邦
宪法要求,且我们可以稳妥地预言法院也不会适用于其它任何领域。[12]
(四) 最后,我转向对于检验按照原则审判的信念而言为我提供了最为困难的问题,其中法院近年来维护了下列主张:基于种族的歧视剥夺了第十四修正案保障的在法律面前的平等。最关键的案件当然是那些涉及到白人初选[13]、对限制种族的租房合同的强制实施[14]以及校区种族隔离[15]。
我对过去想得越多,越发现自己怀疑未来的预言。先验地来看,你难道不会想到1792年发明的轧棉机应该降低对奴隶劳动的需求,从而减少蓄奴制的吸引力?亚当斯(Brooks Adams)告诉我们,其结果恰好相反:由于种植棉花变得极为有利可图,对奴隶的需求反而增加了;需求增长如此之大,以至弗吉利亚从被华盛顿认为是其前途的煤和钢转变成豢养奴隶的巨大农场,每年它都要向其它南部地区出口4万名奴隶。[16] 几天前我还读到,二战时期发生在美国西岸的日裔隔离在发生的当时被认为是令人发指的事情,尽管我当时作为律师为了履行职责曾在法院支持其合宪性,[17] 但现在却被许多人认为是对其受害者的福音,因为它永远消除了他们以前生活的贫民窟。[18] 然而,尽管我对预言存有怀疑,和其它我所知道的近年来发生的任何事情相比,我仍然相信我所提到的初选、租约和校区决定最有可能为我们的社会创造持久的贡献。从这个视角来看,我的问题是它们在什么程度上基于中立原则,并根据我所承认的和法院决定相关的唯一条件而获得赞同。
初选和租约案件呈现了同一个问题的两个不同方面——第十四修正案只禁止州政府剥夺法律的平等保护,而第十五修正案只禁止州或合众国基于种族或肤色剥夺合众国公民的选举权。当然,对州行为的禁止许多年来一直被认为不仅包括通过立法的明显剥夺,而且也包括法院或下级官员声称行使了来源于公共职位的行为。[19]