可以不夸张地说,不论是对于法院的判决,还是在不同
宪法立场在我们的政治中发挥作用的更广阔领域,这类随个案而定的评价(ad hoc evaluation)都是且一直是我们宪政的最深刻的问题。
在南部因抵制新英格兰所要求的保护性关税而支持禁运时,难道新英格兰没有挑战禁运吗?[2] 尽管杰弗逊在攻击美国银行的时候坚决反对宽泛解释联邦权力的授权条款,难道他的路易斯安纳购买(Louisiana Purchase)不是被迫建立在宽泛解读上?[3] 你能否对他的行为自圆其说:对受到叛国罪指控的布尔(Burr)被宣布无罪感到失望,[4] 后来又要求通过和他的名字永远联系在一起的促进自由、反对压制的立法?尽管证据充分,那些营救逃亡奴隶的废奴主义者(abolitionists)仍然被判无罪;他们是否能区分其关于联邦法律的强制力的观点和他们所鄙视的南卡州在法令中提出的观点?[5]
甚至更相关的问题是,我们如何看待哈佛关于1829年毕业班——和柯迪斯法官(J. Curtis)同一届——的记录:它长篇大论地称赞该法官在“蓄奴案”(Dred Scott Case)中的反对意见,但又加了一句:“和上述看起来矛盾的是,他在1862年10月准备了法律意见和论点,后来以小册子在波士顿发表,竟称林肯总统解放(南部)反叛州的奴隶之宣言是违宪的。”[6]
当然,柯迪斯认为并作为法官投票支持下列立场:[7] 在
宪法和立法条款定义异州管辖(diversity jurisdiction)的意义上,一个自由的黑人是合众国因而也是州的公民;即使对于在联邦形成后获得的属地,国会也有权禁止奴隶存在;且如果其主人将其带入这个属地,这种禁止相当于解放了这个奴隶。但上述立场将显然变得苍白无力,如果他还认为总统无权取消州法在州内的建立和保护的某种形式的财产,而总统及其批评者都认为这些州没有合法地从联邦分离出去,也没有和国外的敌人发生战争。
对于班史的作者来说,唯一相关的只是柯迪斯法官在上述情况下帮助或阻碍了奴隶自由之实现。这种做法将事情多么简单化了。
我引用我们历史上早年的这些例子,因为时间产生距离,而距离增加说服力。今天,这类例子何其之多!多少人对国会调查共产党嫌疑人提出
宪法挑战,而又感到有义务对高德芬(Goldfine)或霍法(Hoffa)或我可以提到的其他人的行为发动调查?多少人认为史密斯法案(Smith Act)照解释的那样不符合第一修正案,但又表明他们支持这项法案被用于鼓动偏见和不满的种族歧视宣言者的合宪性?或反过来说,如果一个人在史密斯法案上看不到任何理由区分纯粹抽象理论的宣传和预谋鼓动违法行为的宣传,[8] 那么他是否也对譬如抵制司法判决的宣传——尤其是如果判决支持了有关法律平等保护遭到了剥夺之主张——同样看不到任何理由作出同样的区分?我可能是生活在独特的象牙塔里,但我大概没有看错,某些对陪审团制度的极为热烈的支持者,其对同样问题的热情在1957年对扩大我们公民权利的联邦保护的争论中却有所衰减。