诚实信用原则最早起源于罗马的“诚信诉讼”,后来成为大陆法系国家民法中最基本的原则。〔16〕它要求民事主体在民事活动中以诚实、善意的态度行使权利和履行义务,维护双方当事人以及当事人与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中,诚实信用原则要求一方当事人尊重对方当事人的利益,以对待自己事务的注意来对待对方当事人的事务,保证法律关系的当事人都能得到自己应当得到的利益,不得损人利己。在当事人于社会的利益关系中,诚实信用原则要求当事人不得用自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。当这种利益关系的平衡遭到破坏时法官就不能机械地适用法律,而应当从公平正义原则出发,站在立法者的立场和角度来审视和决定当事人之间的民事关系。
诚实信用原则在民事诉讼举证责任分担的司法裁量中,发挥着两个方面的作用〔17〕:第一,它是对当事人进行民事活动和民事诉讼行为时必须具备诚实、善意心态的要求,对当事人进行民事活动和诉讼活动起着指导作用,当事人是否抱有诚实、善意的心态而行为,可以成为法官分担举证责任的根据之一;第二,它是对法官举证责任分担的自由裁量的授予,即诚实信用本质上是一个道德规范,在法律意义上没有确定的内涵和外延,其适用范围几乎没有限制,立法者考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况,不得不把补充和发展举证责任分担法律规范的部分权力授予给司法者。
诚实信用原则在举证责任分担上的表现有:当事人应当如实提供证据,不得隐瞒、毁灭证据,不得要求他人作伪证或者阻止他人作证,如当事人有上述行为,未履行真实义务,则应承担因此而涉及的要件事实的举证责任。
三、举证责任司法裁量的因素考量
原则的确立仅仅表明某种行为可以实施的可能性,该行为是否可以实际实施,必须考虑具体因素。对于举证责任分担司法裁量的适用,亦是如此。
(一)要件事实考量
举证责任司法裁量适用的领域是开放性的,不过这并不是说所有的案件及其法律关系的全部要件事实,都可以适用司法裁量分担举证责任。从法律规定和司法实践来看,运用司法裁量分担举证责任,只适用于被诉法律关系中那些严重影响实体公正实现的要件事实的情形。因此,根据法律规范和法学理论,如何从案件事实、当事人的举证能力和当事人的诉讼行为等因素出发,合理确定被诉诉法律关系中那个要件事实,需要运用司法裁量权来决定举证责任的分担,是法官应当考虑的问题。例如,权利受损害的原因处在被告控制的领域,法官可以决定由被告就因果关系负举证责任;待证事实真伪不明时,法官可以依事物发生概率的盖然性的高低来决定举证责任;特殊侵权,法官可以依据损害归属说〔18〕的观点决定由加害人就其无过错负举证责任。
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