澳门基本法第103条第一款第二句讲的是财产的征用以及补偿。这儿什么是财产权的合法限制,什么是私人财产的合法征用,需要细心区别限制与征用的不同的法律规则。当然仅就征用而言,通常必会涉及是否符合社会公共利益的关键问题。所以,基本法第103条第一款第二句涉及的是财产的合法征用及补偿和非法征用及赔偿的问题。那么征用的合法与非法就势必又是本文讨论的另一个关键的问题;
澳门基本法第103条第2款,讲的是补偿的规则(Entschaedigungsregel,也称为Junktimklausel)。与上述的依法征用有关,但通常与合法地限制财产权规范无关,因为这种合法的限制财产权通常(不包括例外)是不予补偿的。确定财产补偿时,应适当考虑社会公共利益和相关人员的利益。对于补偿额有争议的,容许提起诉讼。这里不同的补偿的原则是不同的补偿规则制定的法理基础与关键问题所在。所以,这也是本文附带讨论的一个问题。
澳门基本法第103条第3款讲到的企业所有权的保护与外来投资的保护,不是本文的主要议题,也不完全是澳门居民的私人财产的基本权利,但可以作为以后的议题,所以在此不予讨论。需要强调的是,按各国的宪政立法,如基本权利依其性质也可适用法人的,一般仅适用于国内法人机构[13]。
综述上述,澳门基本法第6条和第103条第1款与第2款的内容结构引出以下问题:
在法律逻辑上以及实体法上,基本法第6条和第103条第1款与第2款的财产权保护与限制在法律适用时如何处理?征用的合法与非法在法律适用时又如何界定与处理?合法征用的补偿应遵循怎样合理原则去解决?这些问题涉及第6条和第103条款后的逻辑与理论架构,必须进一步讨论。其中也包括基本法的第25条中的平等权、基本法第40条中的自由权等都与第6条和第103条有一定的关系。但是,在讨论并试图解决上述问题时,我们首先遇到的前提是:在讨论澳门基本法第6条与第103条第1款与第2款中所存在的法律问题时,本文只能在界定了财产权保护的范围以及如何才是触及保护范围时,才能在法理上顺理成章地解决上述提出的几个关键问题。
二、先决问题:保护的范围和触及保护范围的性质界定
如果没有确定保护的确切范围,那么也无法理解如何保护,如何确定权利的侵犯。如果不将此界定清楚,那么财产权利的保护抑或侵犯、征收都会成为《史记·天官书》上所说的“海旁蜃气象楼台”那样的结果。
(一)、基本法第6条和第103条第1款财产权以及保护的范围
1、私法上的主体权利
大陆法系与英美法系对此的表述有所不同:英国法指的财产往往是以个人所拥有的全部法定权利,比如生命、自由与全部所有物以及不包括人权在内的全部有物质内容的权利、债权之外的其它物质权利。它往往仅指对有形物的权利;大陆法系一般将财产理解为有体物和包括权利等的无形财产。
从这些表述出发,财产权中通常包括所有权[14],而所有权在澳门的民法典中物权法第二编已有明文规定[15]。而财产权往往是指权利主体所享有的具有金钱价值的权利(至少包括所有的私法主体的财产权),除了上述提到的所有权(Eigentum),在大陆法系的国家往往还包括其它物权(Andere dingliche Rechte),特别是请求权(Forderunsrechte)、债权(Schuldrecht)、公司股份(Gesellschaftsanteile)、股票(Aktien)、无形财产权(专利权、商标权、实用新型与外观设计权、著作权、出版权)、社会福利上的请求权和其它私法的权利等等,它几乎涉及到所有的私法主体的有财产价值的权利与物品(alle privatrechtlichen vermoegenswerten Rechte und Gueter)。但是,必须注意的是,这儿保护的是私法主体的权利。[16]
2、公法上的主体权利
随着财产权在
宪法与基本法中的出现,因而财产权中的所有权的概念就不仅仅包括所有的私法主体的财产权了[17]。德国最高联邦法院认为,
宪法意义上的所有权包括所有具有金钱价值的公法与私法主体的权利。然而问题出现了,德国最高联邦法院遭到德国宪法法院对此观点的质疑性的限定。德国宪法法院在它的一贯的判例中都显示了其这样的观点:如果所有权的概念具有制宪特征(die konstituierenden Merkmale des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs),那么公法上的财产地位就可以受到德国基本法第14条的保护。然而,现代商业企业的营业权是否也应该包括在其中呢?在大陆法系的德国联邦法院(BGH)与联邦行政法院(BVerwG)以及德国的通说认为:德国基本法第14条的财产权应该包括已成立而且在运行的营业权[18]。但是德国的
宪法法院对此有保留。在它的著名判例中认为:“企业的营业这个问题,是否能证明具有
宪法所有权概念的制宪特征,是有疑问的。从所有权角度看,企业是事实上(而不是权利上)属于由对象与权利组成的财产的集合体,而其中的对象与权利已经受到违宪侵犯的保护。按通常的观点,纯粹的机会与事实情况相反地就不计入保护的范畴中”[19]。我本人也认同这个
宪法法院的判例的观点。从这个论点出发[20],已成立而且在运行的营业权(Der eingerichtete und ausgeuebte Gewerbebetrieb)原则上也不应受到澳门基本法中第6条和第103条的保护。
但是,在具体的问题所包含的疑义以及判断标准的选择上,问题并没有结束。比如赋税可否受到财产保护权条款的检验。德国的主流学说提出了一个标准,那就是税虽然需从财产中缴付,但是缴付的事实构成要件却与所有权的取得、持续与使用相连接[21]。较早的德国的
宪法法院的判例明确认为:赋税不受财产保护权条款的保护[22]。除非加重税赋是过分地加重了赋税义务,而且使其财产关系受到严重的损害。[23]但以后德国的
宪法法院的判例对此问题采取等待的态度[24],以便找到一个合理的判断标准。最后,德国宪法法院提出了一个被主流的学说接受[25]的观点:在
宪法意义上的所有权保护所包括的具有金钱价值的公法主体权利上,要审视具有财产价值的公法上的主体权利,是否与相关的个人的义务有关联;或者这种建立在具有财产价值的公法上的主体权利的诉求,是否建立在国家通过法律须履行对其救济的义务上[26]。如果不是,那么这种诉求就不被基本法的财产保护权的保护,当然这里的
宪法法院并不是仅是按“或者的选择标准”(das Entweder-Oder),
宪法法院还有一个“阶梯标准”(Abstufungen)[27]:也即,诉求所包含的个人的义务越多,
宪法上涉及他个人以及所有权保护的原因就与他联系更为紧密。按此观点,合理合法的赋税义务就不受基本法财产权的保护,那么此问题也就得到了解决。