工会作为员工的利益维护机构,应该允许派遣员工的加入。这样才有利于对派遣员工的利益进行维护。但是我国目前草案没有涉及这个问题。笔者认为这主要是我国目前对派遣员工的定位不清,认为他们是企业的“边缘劳动者”,不能加入要派机构的工会,同时,派遣机构所雇佣的派遣员工从无特殊技能的蓝领工人到从事专业的白领阶层都有,这些派遣劳工之间工作性质与种类差别大,提供劳务的地点不同,彼此之间没有太多的利益关系,所以即使是为同一派遣机构从事劳动,工会也很难为其劳动条件、工作时间、福利待遇等问题与派遣机构达成一致,认为允许其加入派遣机构的工会也没有现实意义。因此,出现了这样的立法缺口。这对派遣员工非常不利。
(三)对派遣机构的混业经营等行为没有明确的禁止
从调查的情况看,我国很少有纯粹的劳务派遣组织,大多是以劳务承包或劳务中介为主,兼营劳务派遣。
由于劳务承包、劳务中介与劳务派遣的性质不同,混业经营可能会导致难以将劳务派遣业务与其他业务区分开,造成管理上的困难,缺乏派遣机构应有的专业化效应,不利于对派遣员工的保护。
三、劳动合同法草案中的劳动派遣制度的立法建议
(一)对派遣员工加入工会的权利予以明确的规定
《工会法》总则第六条第一款规定:“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。”从目前我国对劳动派遣认识和实践来看,笔者建议先对对派遣员工加入工会的权利做原则规定,从而既确认对派遣员工加入工会权利的正当性和合法性,又为我国最高人民法院日后出台更为详尽的司法解释预留制度接口。
(二)明文禁止派遣机构的混业经营等违法行为
我国民事法律规定的原则是“法不禁止皆自由”。为了避免派遣机构钻营法律的漏洞,恶意地混业经营,导致派遣机构丧失专业化,损害派遣员工的利益,应该在立法中明文禁止派遣机构的混业经营等行为。同时为了避免派遣机构的其他违法行为的发生,可以采取兜底条款的形式。兜底条款即立法机关为保持法律的稳定性和适时性,通常会在法律的具体条款中设置没有具体含义或范围的兜底条款。现实中有多种违约情形很难预料,唯有约定兜底性的违约责任条款,才能有效防范。笔者认为可以这样规定:“禁止派遣机构混业经营或从事其他损害派遣机构的行为。”
(三)降低设立的门槛