(二)趋同
如前文所考察的法律史实和简要分析所指出,大陆法的无过错责任和英美法系严格责任之间存在差别,不能够简单等同,但它们之间同样并非泾渭分明、大相径庭。
两种侵权法的归责原则显现出某种共性是不足为怪的。究其原因,不过是相同的历史文化、意识形态、价值理念和宗教信仰下的西方世界在各自民族国家的法律发展道路上创造出了两套独立的侵权法体系模式而已,并用以解决不同国家所面对的相同法律问题:侵权责任的认定及其标准。简言之,这就是在两块条件类似的法律土壤上用不同的法律思维和法律技术培养出了同样美丽的“法律之花”。而且,随着法律全球化进程的加快,两大法系相互借鉴、吸收、融合日趋明显,无过错责任与严格责任之间也越走越近。
作为一类学术概念,“严格责任”越来越被欧洲及大陆法学者所接受,用来描述有关“规定行为人的行为合法,因此不能指责其具有过错但是却要他承担责任的规则”,“它与危险责任、客观责任、监管者责任等表述在欧洲国家已经变得很普遍了。”[54]
而且,纵观两大法系侵权法责任原则发展历程也体现出某种一致性和共似性。这一过程可以概括为:
大陆法系:结果责任——过错责任——过错责任+无过错责任
英美法系:传统的严格责任(结果责任)——过失责任——过失责任+严格责任+绝对责任
因此,从表面上看两大法系的侵权法归责原则都是从结果责任发展至过错责任(过失责任),又从过错责任(过失责任)到无过错责任及严格责任,似乎无过错责任和严格责任又回复到了结果责任上来。但实际上这是一种螺旋式的由事物发展的低级阶段向高级阶段发展,是事物升华、完成否定之否定的过程。“过失责任原则无疑是对结果责任原则的否定,但又没有完全加以否定,从而潜存着第二次否定的可能,而无过错责任原则显然又是对过失责任的否定。不过同样是部分否定。”[55] 所以无过错责任和严格责任并不是回复到了结果责任的老路上来,即“基于危险性而采取的无过错责任显然不是结果责任的复活与回归。”[56] 因为在确定是否承担侵权责任时,必然要考虑诸多因素,包括加害人的抗辩、受害人的过错及不可抗力等。
西方国家侵权法所以确立无过错责任和严格责任,除了前文所述的社会经济基础,即产业革命后,工业灾害、环境事故、产品质量问题日益突出,但引发这些危险的活动又为社会经济发展所必需,传统侵权法的过错责任对被害人保护不力,难以实现侵权法衡平社会利益、保护弱者、促进公平实现正义之功效以外,还有深刻的理论渊源。“如果说过错责任充分反映了古典自由主义的哲学思想,是自然法学派理论在侵权行为法的体现的话。那么,无过错责任原则则体现了社会连带法学派的法哲学思想。”[57] 该学派头面人物狄骥认为:“人是在社会中生活的,而且也只能在社会中生活。人由此服从一种行为规则,在此基础上有社会性,而在他的实践上有个别性,他所以不得不有一个规则,是因为规则是社会本身带来的,如果没有社会纪律,如果没有一种规则禁止社会成员做某些事情,如果不命令他们做某些其它事情,那就不可能有社会存在了。”[58] 他在论及归责原则时说:“主观责任的范围逐渐缩小,而过失或疏忽的归属原则不符涉及个人与个人之间的关系,而只涉及团体之间或团体与个人之间的关系。但是到了这个地步,不再是过失或疏忽的归属问题,而仅为危险的问题了……因此,就发生了一个客观的责任而不是主观的责任。在研究责任的时候无须探究有无过失或疏忽,而仅在研究最后应由哪一个负担危险的责任,只须证明所发生的损害,损害一经证明之后,责任就自动成立了。”[59] 以上引文说明无过错责任理论的成熟。
基于这样一种法哲学思潮的共同影响,以无过错责任和严格责任架构起来的归责原则体系亦促成了两大法系侵权法在功能上发生了共同的转向,也表明了传统侵权法向现代侵权法的转向。一方面,侵权法惩戒、吓阻不法行为之功能在不断地弱化,因为人们日渐意识到,行为之不法、损害之发生乃是现代社会生活的一种常态。传统侵权法试图制裁乃至消灭侵权行为的努力显得如此不合时宜,同时也是不明智的、不经济的。另一方面,侵权法归责原则的本意就在于合理分配不幸损失,在功能上亦应强化体现填补受害人损失的效能,并通过损害转移(loss shifting)和损害分散(loss spreading)之机制和手段期能兼顾加害人的活动自由及被害人保护的需要。故有的学者将现代民法归责原则的确立理解和概括为“填补损害、免责除外”的原则。[60] (无过错责任和严格责任)“其存在的基础是法理上所谓‘分配正义’(即损失的分担、利益的分配——引者注),因此无过错责任其实已不具有一般法律责任的内涵。”[61] “无过错责任涉及到的是对权利的再界定,即那些曾被认为不公的伤害(过失开车轧了人)如今不再是不公的行为了,而如果这并非不公行为(实属社会常态——引者注),自然也就不存在矫正正义(即惩罚和制裁不法行为——引者注)的义务。”[62] 所以王泽鉴先生言:“无过错责任制度的基本思想不是在对具有‘反社会性’行为之制裁,该企业之经营、汽车之产销、原子能装置之持有,系现代社会必要经济活动,实无不法性可言。无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配。”[63]
需要指出的是,尽管无过错责任和严格责任的出现弥补和纠正了传统侵权法的不足和弊端,促成了现代侵权法的产生,但必须承认:无过错责任和严格责任本身仍然有其固有的、无法克服的局限性。这突出地表现为,无过错责任和严格责任所适用的高危作业往往为社会经济发展所必需,法律强行对此种无法避免产生损害事故的行为课以责任,势必影响和限制人们从事科技创新的积极性和主动性。在有“动辄得咎”之可能性的法律安排中,人们往往谨小慎微,行事束手束脚、不敢造次。从长远来看,对科技和社会发展有一定的阻碍。另一方面,由于侵权责任所导致的巨额损害赔偿往往成为加害方沉重的经济负担,使得企业研发成本、商品制造成本高企,医疗行为在技术和服务上趋向保守,以避免支付事故赔偿金。而事实上,要真正控制危险、避免侵权事故,惟有加强实践和创新,掌握科学规律。因此可以说,上述局限性是现代侵权法确立无过错责任和严格责任的代价和“副产品”。
“我们必须承认,人虽然有积极追求利益价值的本能,但其承受义务的能力毕竟不是无限的。无过失责任原则的确立,极大地扩张了责任范围,这就使得行为增加了责任的风险和负担,解决这个问题乃是一个社会调整和法律调整的全局性问题。”[64] 从当前两大法系各国的法律实践和社会实践来看,侵权法填补损害之功能的充分发挥还有赖于限制适用惩罚性赔偿的法律安排和加强社会保险制度与公共安全制度的一体努力。
在这些实践中最令人关注的是,新西兰政府于1972年所颁布实行的“意外事故补偿法”(The Accident Compensation Act, 1972)。该法规定,“任何谋生者(earner)因意外灾害而遭受身体伤害,不论其发生地点、时间及原因为何,及任何在新西兰因机动车车祸而受伤者,均得依法定程序向意外事故补偿委员会(The Accidental Compensation Commission)请求支付一定金额。”[65] 这一法案使得“陷于迷茫中的西方法学家见到一点希望之光”,称该法是“人类文化上史无前例的法律制度创举”。[66]
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