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间接正犯实行着手问题研究

  以行为对法益产生了迫切的侵害危险为标准的实质性判断,是目前占主导地位的学说。实质客观说又可分为实质行为说和实质结果说,两者的区别仅是对行为之危险概念理解不同。前者将危险解释为行为本身所具有的反规范性;后者则强调行为给法益所造成的危险状态。尽管支持者颇多,但实质客观说并非完美。比如,作为判断标准的侵害危险有着程度的差别,何种程度的危险才是符合构成要件之要求,满足处罚条件,判断标准不一。虽然对着手时点的实质性判断是完全必要的,但缺乏形式判断标准的限定,仅靠司法人员的规范评价以明晰“侵害法益之危险”程度,很容易扩大处罚的范围。
  (二)主观说
  与从客观上理解实行的着手相对的是主观说,其主张以行为人的犯意为标准来确定实行着手,将实施了可以明确认定犯意的外部行为之时作为实行行为的开始。这里所说的征表犯意的外部行为,并非如客观说意义上的符合构成要件之定型行为,而仅仅是指那些对于认定犯意具有某种积极意义的附随行为。在这一点上,与客观说有着根本的不同。着眼于罪犯危险性格的主观说在认定实行的着手时,重视行为人的主观方面,这一出发点并无不妥,但是由于它过分强调行为人主观方面的犯意表现,忽视客观行为本身的意义,极易混淆实行着手与犯罪预备的界限,从而将着手的时点大大提前,始终摆脱不了主观归罪的嫌疑。在刑法客观主义盛行的今天,以行为人的危险性格作为处罚依据的实行着手主观说支持者不多。
  (三)折衷说
  在客观说与主观说长期对立与争论的过程中,产生了旨在协调和折中这两种学说的见解。折衷说主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面判断犯罪着手,认为当行为人实施了具有法益侵害迫切危险的行为且明确表露出犯罪意图时即为实行的着手。行为的该当性与犯意的明确性,是判断着手时点的两大因素。根据着重点的不同,可分为以主观说为基础的主观折衷说和以客观说为基础的客观折衷说。在折衷说看来,纯粹的客观说无法判断行为构成要件的符合性或是对法益的迫切危险的有无,这样一来,有必要在寻求实行着手时考虑行为人的主观方面;然而,如像主观说所主张的仅在犯意表现的人格危险性层面寻求外部行为的意义,就会扩大实行行为的范围。折衷说在确定行为的危险性方面,从行为人的整个犯罪计划出发,对行为人的主观方面进行个别评价,同时将外部行为视为犯罪意思的征表,并在此基础上,把握客观行为之现实性危险程度。然而,折衷说在协调主观说和客观说的过程中,不可避免地存在着主观说和客观说的缺陷,仍然受到众多学者的批判。例如,考虑行为人的犯罪计划容易扩大实行着手的范围,在不能犯的场合下不可避免地采用主观说或抽象危险说,以及主观方面内容的考察会增加行为的危险性程度等。
  三、间接正犯的实行着手


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