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传统中国律学论辩——兼论传统中国法学的难生(上)

  律学不等同于法学,但是否也像某些论者所认为的那样,因其类同于西方的注释法学而成为法学的一种或法学的一部分呢?这种看法,仍然是不恰当的。这有两方面的原因:一是西方的注释法学在探讨问题的方式上虽然和中国的律学颇有相似之处,但两者在实质上仍存天壤之别。中国的律学仅仅是对现行制定法的条文和词句作文字上的注解,以期服务于法律的具体施行;西方注释法学派注释的不是现行的制定法,而是罗马法,它注释的依据是西方的人文主义理性思想,更重要的是它只是通过注释这种形式而达到探究学理的目的,这个学理就是蕴含在罗马法之中又富有现实意义的权利、契约和正义等根本问题。所以,国际公认的西方权威著作认为:“注释法学家的时代始于11世纪末罗马法在波伦亚的复兴……注释家们为在欧洲从事罗马法的研究打下了基础。当时正值个人之间和国家之间的商业关系日益增加,这就急需一种先进的法律制度。他们是否关心那个时代的这些趋势或者甚至关于当时法律方面的需要,是值得怀疑的。它们的讨论偏重学术性,而不是偏重实用。”[20]
  第二方面的原因是,注释法学是一个独立的法学学派,纯粹以法和法律为其研究对象,从事这一研究的人,也都是纯粹的职业法律学家(大学法学教授或法学博士)。[21] 在此基础上,“一个新兴的法学派别出现了,他们致力于将法学理论应于解决实践中的法律问题,例如就法律案件发表意见或出具解决方案,后人称其为实践法学派或评论法学派。”[22] 中国的律学曾一度是一项独立的官方职业,也是一门专学,但相对于两千多年的律学史,总体上还不能说是一门独立的学科。律学家也不完全是以法律为研究对象和职业,他们基本上都是经学家或官僚。[23] 律学大多数的时候是经学的一个分支,经学的思想支配了律学。
  笔者认为,不仅“法学说”和“律学法学说”难以成立,就是“法家法学说”也同样值得商榷。理由是:(1)春秋战国时期的百家之争主要不是法学之争,而是围绕着现实的政治权力展开的一场学术大讨论。在讨论主题时涉及到了一些法律问题,法家虽然对法律问题给予了更多的关注,但他们的目的显然也不是法律或法学,而是“权势”和“权术”。[24] (2)法家探讨的法律问题虽然较为广泛,对法律的起源、含义、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性的关系等基本问题都有一些独到的见解,但法学的核心问题:正义、权利、平等、自由、契约等,在法家的学说中可以说都成了空白。这不是遗憾,因为法家从未以法学家自任。(3)法家的许多代表人物均有一定的法律思想,但没有一人独自撰有一部完全以法或法律为研究对象的法学著作。如果有一些法律思想,就可以称之为法学家,那也只是泛泛而言,要依科学标准是说不通的,更何况法家的法律思想主要还是集中在制定法的具体运用问题上,即“刑名法术”,可以说讨论的是“术”,而不是“学”,但作为能够称之为“家”的学者,首先是“学”而非“术”。(4)说法家的理论是“法治主义”,[25] 那岂不是混淆了是非。法家和法家理论都是为着一个目标,这个目标就是绝对的君主专制主义。这在今天已是共识。
  以上所见即使不能证明至少也对那种视法家为法学家、法家理论为法学的看法提出了挑战。笔者承认,法家及其理论和汉以后的律学家及其律学在许多方面自不相同,但两者的旨趣、探讨的对象和中心以及表现出来的重“术”而轻“学”的特点等,都是非常接近的。因此,虽不能将法家归入律学家的行列,但也不能将法家理论简单地划入法学之属。从传统中国法律学说的历史和实践来看,汉以后的律学无疑占居了主导地位,何况在法学和律学之间,法家理论更接近律学,而且独立又有影响的法家理论相对于儒家和律学还是有限的。所以,在与西方和现代法学比较的意义上,或者说从法律科学的性质出发,笔者认同中国传统法律学术“律学说”,而不赞成“法学说”。在此,我们不妨引录一段西方学者在讨论中西法律学术时的所言作为补充,他说:“〔西方〕一代又一代的法学家,其看法不受实在法的约束,也不管自己的意见实行起来可能是什么样子,只是因为其方法、学说和科学的品格去创立“理论”或法律的纯粹理论体系,这样的传统在中国是缺乏的。中国没有“法律概要”、指南或论著。法学家如董仲舒……法典编纂者如长孙无忌……都不曾写出与盖尤士、居雅斯、彼蒂或祁克的著作相当的东西。”[26] 西方法学不仅源远流长,而且博大精深。它关注到人类社会的一切重大问题,尤其对人类社会的理想和结构以及各种关系(社会与社会,社会与国家,国家与国家,国家与个人,个人与个人等)的调整,都提出和设计了许多富有创造性的建议和蓝图。西方汗牛充栋的法学著作,即是这种博大精深的理论体现;西方的社会制度和法律系统就是这种理论的物化并至今仍由这种理论所支撑;西方文明的价值体系也是以这种理论为其主体的。对传统中国的律学来说,这些都是遥不可及的。当然,这原本就不是律学所要关心的问题。在传统中国经、史、子、集的学术体系中,这是经学和史学的主题。


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