三
传统中国的律学有它自己的历史，沈家本先生在他的《法学盛衰说》一文中对此作了概括。依据他的意见，元代是分界线，元代以前除了秦王朝外，可谓是中国传统法律学术从起始进而至兴盛的时期，元代及元以后诸王朝是传统法律学术的衰落时期。这种划分虽有一定的道理，但仍不免有粗疏和不确之疵。据笔者观察，先秦时期的法律学术和汉以后的法律学术在学术风格上虽然存在着一些脱节，但若将先秦的法律思想置于先秦文化的整体之中，再将整体的先秦文化置于中国传统文化这个大系统中，便可发现，秦汉以后的文化对应于先秦文化，不管是哪一方面，都有明显的精神上的传承、改造与学术上的源流关系。从这个角度说，先秦法律思想是秦汉律学得以发展的一个理论基础，先秦诸子百家的学说，尤其是有关法律的学说，是后代律学家所继受的一笔丰厚的遗产。总之，先秦可以被视为传统中国律学兴起前的一个必要的预备阶段。
提出传统中国律学滥觞于秦，这恐怕是很多人都不能同意的，[27] 但事实如此。我们知道，律学的根本特征是对制定法作文字和逻辑上的解释，并不着力探求学理，也不措意批判，目的是有利于制定法的宣传与实施。秦自商鞅变法后，国家权力陡增，法家思想占据了统治地位，思想专制一日甚于一日，至秦始皇统一全国以后，各个领域的专制达到了空前的程度。是故，在有关秦帝国的文献资料中，几乎寻觅不到百家争鸣、流派纷呈的史影。作为与政治权力息息相关的法律学术，它的情形是可想而知的；并且由于秦王朝一贯推行“以法为教”、“以吏为师”[28] 的政策，不仅国法成为唯一的教本，有资格注律的也不是一般的学人，而是领受国家俸禄的官吏。依据秦律，官吏不仅有资格而且必须学习、解答法令，并以此作为评定良吏与恶吏的标准。[29] 官吏因其特殊的身份和学术上的限制，对法令注解更是小心谨慎。1975年，我国考古人员在湖北云梦县睡虎地发掘的秦简，为我们认识秦代注律提供了最可靠的第一手资料。发掘的秦简中有一项内容即是“法律答问”。这里试举两例，可资说明。
例一：“府中公金钱私货用之，与盗同法。”可(何)谓“府中”？唯县少内为“府中”，其它不为。
例二：“侨(矫)丞令”可(何)殹(也)？为有秩伪写其印为大啬夫。
上述两条律文分别载于前揭《睡虎地秦墓竹简》第165页和第175页，引号内的文字是原律文，引号后的是官方(官府或官吏)对原律文的解释，因与原律文具有同等法律效力，故而统称为法律。第一例对“府中”一词作了明确解答，指出只有“县少内”算作府中，其他不算；第二例对“侨(矫)丞令”作了解释，即低级官吏伪造官印冒充大啬夫的行为。据研究，“仅从出土的《法律答问》残篇中，我们就可以看到，这种解释是非常明确而详尽的。在210支竹简上，共解释法律条文187条，解释法律概念70余个。由于这种解释与法律具有同等效力，因此，它有力地帮助了法律的执行。”[30]
通观秦代的法律学术活动，笔者发现，秦代注律和汉以后的律学，除了在依据的思想(前者主要是法家思想，后者主要是儒家思想)和注律者的身份(前者是官方身份，后者一般为私人身份的官僚与儒士)上不同外，别无其他更大差别。甚至，因为法家思想之故，秦代法律学术所表现出的重“术”轻“学”的特点，比汉以后的律学更为显著。史书上所说的“汉承秦制”实际不仅仅指法律制度，还应该包括法律学术。当然，要将秦代注律和汉代的律学相提并论那又不是恰当的，因为“滥觞”只意味着最初的起源或发端，传统中国的律学真正大规模的兴起，当是汉代的事。
汉代律学的兴起和董仲舒有着十分密切的关系，作为一代硕儒的董仲舒在面对法家法律而一时不能改变的情况下，不得已采用“引经决狱”的方式，以达到用儒家思想注解、改造法家法律的目的。董仲舒的行为不只开启了传统中国法律儒家化的先河，也引发了“引经注律”的律学的兴起。从西汉到东汉，律学队伍日渐庞大，律学成为一门显学，累世相传的名家远非一二，律学著作以千万言计。律学之兴，确实于斯为盛。[31]《晋书·
刑法志》追溯汉代的律学时言：“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”汉代律学是在“后人生意，各为章句”的学术环境中兴起来的，因此，必然存在着混乱的局面，以致最后不仅天子下诏：“但用郑氏章句，不得杂用余家”；民间也作出努力，期图消除或减轻混乱的局面。
