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中国刑法学的想象力与前景

  在这里需要特别强调的是:中国刑法学比较习惯于“单向度”的思维,认为对于很多刑法问题就只有一种处理方案,而且存在唯一正确的解决方法。这种思维定势显然会抑制刑法学研究的活力和想象力。实际上,思考对某一行为在刑法上如何定性问题的反面,人们往往会获得对事物的最好洞察。就像研究社会问题的人,在讨论乞丐现象时,必须研究富人,必须研究大肆挥霍者。在分析某种行为是否成立犯罪,以及和其他犯罪的界限时,需要考虑赞成论者的见解,还要考虑到反对者可能怎么说;要思考刑法处理方法的优点,也要看到刑法介入的危害以及其他法律处理方法的态度;要考虑刑法的独立性,也要考虑刑法与其他社会治理方法的衔接。
  规范地、成体系地研究刑法学,必须在犯罪论、刑罚论、罪刑各论等多个层面同时展开。每一个学者都必须在刑法基本立场确立的情况下,按照前后一贯的解释立场处理刑法问题,而不是想当然地、就事论事地对个别问题进行解释。目前,为数不少的刑法学者连自己的观点也前后矛盾,分析A案件时用主观主义立场,分析B案件时用客观主义立场,对于其中的抵牾之处不加深究,这样的研究方法对于推进刑法学的深入发展没有好处。
  (三)找准研究突破口
  在我看来,即或是不同的刑法学者,只要他是严肃的、充满想象力的人,他都可以比较容易地寻找到自己感兴趣的研究突破口。这种突破口可能是他人完全没有研究的问题,或者前人已有研究,但完全可以提出新的解释话语系统的问题。按照我自己的研究兴趣,我认为刑法学中的突破口宏观上看包括两方面。(1)传统刑法学问题。犯罪论、刑罚论中有很多根本性问题,我们言之甚少。例如,犯罪的本质是法益侵害,还是对规范同一性的破坏?刑法的本质是保护法益还是确保规范不受侵犯?刑罚的目的是保卫社会还是预防犯罪,如果是预防犯罪,是积极的一般预防重要还是消极的一般预防重要?对这些问题反复进行研讨和争论,对于寻找中国刑法学的突破口至关重要。对于一些传统的刑法学范畴,还必须进行深层次的研究,例如对于构成要件的观念,实行行为,客观归责与因果关系,构成要件与共犯的关系等,必须将其置身于现代法治背景下观察。另外,对于传统刑法学的研究,我们有时需要有根本性的思路调整,这对于我们找到研究突破口也很重要。例如,对很多刑法学问题的思考,需要做与生活常识相反的规范判断,对未遂和中止关系的判断、共犯的成立范围以及共犯的未完成形态等问题的分析,仅仅从生活常识出发,有时会得出错误的结论。刑法理论要从生活中提炼,但是高于生活,刑法与常理、伦理之间有关联,但是也应当保持距离;我主张必须重视“规范共同体内部的公众“对于刑法规范的认同,但绝对不是说在任何时候都要无条件地迁就部分民众的朴素认识。(2)刑法的思想史体系研究。波斯纳曾经说过:“法律是所有专业中最有历史取向的学科,更坦率地说,是最向后看的、最‘依赖于往昔’的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释”。(P.149)法律要尊崇传统,法学研究必须尊重前人的思想。而对刑法理论从思想史体系的角度独辟蹊径地加以研究,是一直被我们忽略的工作。现在的刑法学者必须要清楚我们过去的同行已经做了哪些工作,对于哪些公认的学术贡献,我们没有能力也没有必要加以否定,更没有必要浪费精力,去从事低水平重复的研究。所以,对于中国刑法学来说,进一步细致地从知识社会学的角度整理“学术档案”,对刑法思想史体系进行研究是必要的。这种研究,许多刑法学者可能都不屑一顾,认为这只不过是以前就进行过的“刑法史”研究。刑法史研究以前的确取得了一些成果,但是它只是迄今为止也还比较表面化的法制史研究中刑法方向的删节版,很不令人满意。中国刑法学研究必须“浸泡在文献中”,但又不会被文献所束缚,这样我们才能找准一面镜子,照一照中国刑法学目前的面貌,范式转换才有可能,未来的刑法学研究也才能谈得上有前途。


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