[20]这种思路的原理在于:交易安全产生于一定形式的公示。在公示不足的情况下,通过考察第三人的善意实现对真正权利的保护。如果第三人在善意的情况下,依然无法发现真正权利的存在,则只能忽略该权利。在具体类型上,可以有不同的解决方法:第一,如果存在不动产权利凭证,不动产权利凭证的交付为不动产权利变动的公示方法,登记为对抗的公示方法。最高法院《
担保法解释》第
45条规定,当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。第二,如果不存在不动产权利凭证,则只有登记可以作为公示手段,比如,抵押权的设定。《
物权法(草案)》第
45条规定,以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时发生效力。这一规定,可资赞同。第三,在上述两场合,均应强调,第三人为善意且无过失的第三人。换言之,第三人应当以一般理性进行不动产权利状态的合理调查。七、小结合同成立生效,履行合同,交付占有导致物权变动(可对抗恶意第三人),登记(可对抗善意第三人,其实这时候,很难出现善意第三人了)。在这个过程中,由于交付占有和登记都是公示手段,将更加有助于真正权利人的保护,也更加有利于真正善意第三人的保护,因此,既有利于正常交易秩序、交易安全的保护,也有助于善良风俗的形成。一个直接的实际利益就是:如果以登记为不动产物权变动的标志,那么,在交付占有后至登记之前,围绕不动产发生的一切法律行为,包括对侵权行为的主张,都得以开发商的名义进行。这既不符合实际情况,也会带来无穷的烦恼和问题。这样制度安排的理由是:真实反映客观生活的状况。交易安全需要一定形式的公示来维护。在不动产物权变动过程中,登记可以作为对抗要件,但登记成本较高,而同时,我国社会一般观念中,交付具有所有权变动的效力,占有具有所有权享有的效力。在交易安全方面,由于交付、占有和登记同时作为公示手段,所以不会让恶意第三人得逞。
【注释】 参见陈华彬:《
物权法》,国家行政学院出版社2002年版第132页。
参见(日)川井健、镰田薰主编:《现代青林讲义:
物权法·担保
物权法》第一章第一节。转引自王茵:《不动产物权变动和交易安全》,第71-72页。
参见(日) 原田庆吉:《日本民法典的历史描述》,创文社昭和29年(1954 年),第153页。转引自王茵:《不产物权变动和交易安全》,第)& 页。
参见王茵:《不动产物权变动和交易安全》,第70页。登记制度的起源同时参见王轶:《物权变动论》,的153页。
当然,可能会有这几道程序的变种,比如,法国的公证人担当着“活公示簿”的公示机能。关于法国的公证人制度,参见王茵:《不动产物权变动和交易安全》,第三章第四节。
参见王茵:《不动产物权变动和交易安全》,第149页。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《
物权法(草案)参考》,第130——131页。
英国的情况与美国大致相同,参见陈华彬:《
物权法》,第81——82页。
参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁:《美国财产法》,法律出版社1999年版,第136页。
需要讨论的是《
合同法》第
133条和第
142条的关系。第133条将不动产排除在物权变动因交付而发生的范畴之外,第142条规定的风险负担,其措辞与第133条基本相同,但是,学者解释认为,不动产风险负担也适用第142条前段的规定,即不动产标的物的风险负担也因交付而转移,不属于后段规定的“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的范畴。这种解释的不一致,值得讨论。参见崔建远主编:《
合同法》(第三版),法律出版社22003年3月版,第346页。另一方面,从对《
合同法》第
142条的解释中也可以发现,在不动产物权变动中,交付的作用是不能忽视的。