在罗马法中,不同时代的法学家对占有的性质也有不同的观点。罗马古代的法学家一 般认为占有是一种具有一定法律效果的事实。帝政后期,始有学者主张占有是一种权利 ,可以直接援用救济程序加以保障。在日耳曼法中,占有是
物权法的核心概念。占有的 概念在日耳曼法中为Gewerbe,它与所有权并未严格区分。因日耳曼土地上的权利不易 确定,须以占有状态表彰权利,以占有推定某种权利的存在。Gewerbe具有公示性,权 利包裹于Gewerbe之内,所有权均借占有(Gewerbe)的外型来体现。故占有(Gewerbe)又 称为权利外衣。所以Gewerbe具有公信力,占有与本权已不可分离。德国法上创立了双 重占有制度,将占有分为直接占有和间接占有。直接占有是一种事实,间接占有则是一 种权利。日本民法典专设“占有权”一章,将占有确认为一种权利,表明在日本民法中 ,占有已由事实转化为权利。我国台湾地区学者一般认为,占有是一种事实而非权利。 曾荣振先生列举了权利和作为事实的占有的一些不同点:1.有权利能力者,皆得享受权 利;而有权利能力者,并非均对物加以占有;2.物之构成部分,除别有规定外,不得单 独作为权利之标的物;而物之构成部分,可对之占有;3.权利有主从之分;而占有则无 主从之分;4.权利有不得让与或继承者;占有则无;5.权利无直接与间接之分;而占有 则有直接与间接之分;6.权利有可供担保者;占有则无;7.权利与权利有混同可能;而 占有与占有则不生混同问题[18](P571)。
事实形态的占有,具有三个明显特征:第一,占有具有意志性。人为了生存,把物据 为己有,是必然的,也是有目的的。古罗马法学家保罗指出:“我们取得占有须有占有 之事实与占有之意思。”[19](P176)第二,占有的支配性。意志支配下的物之占有,正 是以物之利用为目的的。占有的形式具有经验性和空间性。所谓经验性,是指只有对物 的实际控制、管领的事实的存在,才有占有的存在;所谓空间性,是指对物的实际控制 、管领的事实,只可能存在于控制、管领范围所及的一定空间状态之下,而不可能不受 空间的约束。第三,占有的排他性。对于物的排他性占有,并非来自法律或什么社会契 约,而是来自于人对物的支配本身。
事实形态的占有所具有的意志性、支配性与排他性,在摒弃一切制定法中权利影响的 背景之下,表述的只能是一种状态,一种人为了生存而必须维持的基本条件。但是,这 个没有任何权利色彩的对于物的占有,却成了所有权的起点。从“占有”到“所有”的 发展中,前者所蕴涵的以人的自由意志为核心的支配与排他的理念,构成了后者的基石 。“通过理性的程序,权利的概念被引进到与这经验的对象的关系之中”[20](P64)。 其结果是物之支配的各个环节均被披上了权利的外衣,现实的各种关系被法律以各种权 利之间的关系所代替。对于物的事实上的支配与对物的意志上的支配完全分离,而将“ 意志上的支配”完全托付给了权利观念。由此,对于物的意志形态的支配而转化的所有 权概念,成为法律上的逻辑支点。