统观一下近现代的政制史就不难发现，一个自由的政制基本上都是那种由
宪法来限制和约束无限民主的政制，虽然
宪法有成文与未成文、刚性与柔性等区别，但如果真能体现自由的宪政精神，即萨托利所谓真正的
宪法，那就会有一种制度模式对无限民主和无限政府给予有效的制衡。我们看到，这种制衡是在两个方面展开的。一方面，通过三权分立的权力划分而将一个政府或国家的职权分为三个各自独立的部分，即立法权、行政权和司法权的分立，虽然这种三权分立在宪政框架内从来都不是绝对的，但它们毕竟在职能上有着制度上的严格区别，相互之间所形成的是分立与制衡的政制关系。另一方面，司法权的独立行使，特别是司法审查制度的实施，对于立宪民主起着十分重大的作用，是否存在着一个司法审查制，这是检验一个立宪民主的首要标准。为此，哈耶克写道：“一位认真仔细的法律史学家发现，‘司法审查（judicial review），并不是美国人的发明，而是一种如
宪法性法律本身一样历史悠久的安排；这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现’；对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文
宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。但是，无论如何，一个重要的事实是，一些《美国联邦
宪法》的起草者认为，司法审查乃是一部
宪法中必要的且不证自明的部分，而且在联邦
宪法被批准以后的讨论中，这些
宪法起草者亦以极为明确的论述捍卫了他们的这一观点；此后，经由美国最高法院所做的一项判决，司法审查原则很快就变成了美国的一项法律。……在‘马伯里诉麦迪逊’（Marbury v.Madison）一案中，马歇尔首席大法官确立了此项原则；此外，他就此案审理所撰写的审判意见书也堪称大手笔，极为著名，我们甚至可以说是他的这篇文字总结归纳出了成文
宪法的基本原理。”[25]
上述所言是西方政制思想史的一般常识，也是传统自由主义宪政理论的基本共识，对此，哈耶克在《自由秩序原理》以及此前的时期虽然也有个别观点上的创见，如免于强制的否定性的自由观念、作为元规则的一般性法律等，但总的来说，哈耶克对于宪政的看法还处于传统自由主义的范围之内，他关注的理论要点还局限于如下几个方面：第一，以恶制恶，以权力制衡权力，立宪政制并非所谓最良善的制度模式，而仅称得上是现实中最不坏的制度。[26]第二，强调
宪法（无论是成文的还是未成文的）的规范作用，将
宪法对于政府权力的限制功能置于重要的政制地位。第三，虽然对于否定性权利有所认识，但受自然法思想的影响很大，仍然注重个人基本权利的
宪法保障。第四，虽然痛切感到无限民主政制的危害，但对于立宪民主仍抱有很大的希望，尚未彻底意识到立宪民主自身也存在着难题。我认为哈耶克在那个时期，由于对于法治和宪政认识还没有达到后期的高度，特别是没有像在《法律、立法与自由》一书中那样区分了两种法律规则，并进而提出了“普通法的法治国”和“三权五层的
宪法模式”的理论，所以，它有关民主政制的认识还是有待发展的。我们看到，随着哈耶克思想的演变，他的宪政理论在后期虽然没有否定以前的观点，但在一些关键问题的认识确实是发生了很大的变化，对此我们在下一章将具体论述。
在我们深入讨论哈耶克的宪政创新之前，有必要陈述一下他在后期对于立宪政制中政府职权的双重特性的认识，我认为这是他新的宪政理论的起点，也是他对传统自由主义有关立宪民主政制产生疑虑的开始。前面我们曾经指出，哈耶克之所以把英美的宪政制度视为一种自生秩序的自由政制，其关键在于这种制度虽然包含公法意义上的组织规则，但从更深的层面上看，它从属于内部的自由规则，即遵循的是一种正当行为规则的私法之治。确立一个政府组织的职能与范围，这是
宪法作为政府组织规则中的首要规则的基本任务，但值得注意的是，
宪法的上述职能其目的只是为了限制政府的权力，使这个政府能够有效地实施正当行为规则，从而在外部秩序上保证一个自由社会的正常运转。然而问题在于，组织作为一种形态一旦产生，就随之出现了自己的规则，特别是政府这一组织形态中的核心组织，它同样一旦产生也就有了自己的政制规则，并且以一个官方立法的组织机构颁布于世，甚至作为
宪法的法律由制宪议会这样的最高组织制定。因此，政府在行使职权时就不得不面临着一个两难困境，即既要遵循组织规则实施作为一个政府组织所理应完成的责任和使命，但同时作为一个自由政制的组织形态又要依照哈耶克的上述理论，更为根本地遵循内部的自由规则，显然这对于自由政制的政府来说，是一个十分重大的难题。
然而，令人遗憾的是，哈耶克指出西方近现代以来政治制度的演变，甚至包括英美国家的政治变迁却发生了一种偏离自由政制的迹象。英国的普通法在近现代以来的法律制度中不但没有发扬光大，反而出现了日渐萎缩的情势，与此相反，一种旨在扩展政治组织的建构理论成为主导西方民主政治的主流，立法机构颁布的各种各样的公法逐渐成为法律制度中的核心部分，英国普通法意义上的自由宪政日渐消退，源于欧陆国家的以法治国为名号的“宪政”，即公法意义上的扩展国家政府职权的宪政，不但在大陆国家得势，而且传统英美国家也深受其影响。表面看上去，这种宪法制度也有对于政府权力的限制条款，但由于议会立法的日益民主化，这种来自广大民众，乃至全体人民共同意志的所谓法律往往并非真正的法治之法、宪政之
宪法，哈耶克一再指出，这种立宪民主政制的基础其实是有问题的，由于它从根本上日趋公法之治，因此对于政府职权的限制不但没能导致真正的限制，反而从一个侧面促进了政府权力的增长，仿佛是一个钱币的正反两面，限制与扩展在现行的立宪政制中相辅相成。为此哈耶克写道：“如果说，在过去一百年的岁月中，有关强制在自由社会中只能用于确使人们服从普遍的正当行为规则这项原则已被否弃，那么，这也主要是为了实现那些被称为‘社会的’目的而造成的。……然而，还有第三种‘社会的’立法。这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受‘社会正义’之幻想的激励而做出的这些努力，使得那些目的独立的正当行为规则（或私法规则）一步一步地变成了目的依附的政府组织规则（或公法规则）。”[27]
