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正是看到了近现代社会在政治制度的演变中公法逐渐取代私法、组织规则逐渐取代自由规则的这一现状，哈耶克对于近现代所谓法治国的后期演变以及美国本世纪中叶以来盛行的所谓新政，提出了尖锐的批判性。哈耶克认为自由政制的真正衰微，并不在于政府具有强制性的职权，而在于企图在公法的框架内通过强化制度的立法建设和行政干预来实施国家的法律之治，这样的做法只会产生社会正义的幻象以及极权政制的兴起。在哈耶克看来，公法之治的法律建造完全是理性建构主义的产物，它最终来源于冠以人民主权的国家意志，依照这种政治逻辑，公法必须要由相应的立法机构制定，立法机构为了体现所谓的人民意志和社会正义而有目的地制定法律，因此，从这个意义上来说，建立在公法基础之上的政制只能是一种外部秩序，而非自生性的自由政制。我们看到，哈耶克之所以把宪政视为一种自由政制，是有条件的，这个条件就在于这个制度最终遵循的是正当的行为规则，只有在整体上遵循自由的私法规则这一前提下，它才能确立自己的组织规则，并以此进行相关的组织建设，实现政府的既定政策。
现在的问题在于，如果一个政府的组织机能整体上是遵循着自由的规则，那么这样的政府应该或能够干什么呢？这是哈耶克在《法律、立法与自由》一书中所要解决的一个问题。应该指出，哈耶克并不是一个无政府主义者，他并没有因为主张内部秩序而完全否定外部秩序，在他看来，外部秩序就其自身来说，也具有着一定的合理性，它们也是自生社会秩序的一部分，关键是外部的政府组织不能拥有绝对的无限权力，哈耶克写道：“如果民主要达到维护一种自由人组成的社会的目的，那么一个政治机构中的多数就绝对不能拥有‘构成’社会的权力或要求其成员服务于特定目的的权力——这就是说，这个多数不得拥有迫使其成员服务于除抽象秩序以外的任何目的的权力，而且它本身也惟有通过实施同样抽象的行为规则才能够保障这种抽象秩序。政府的任务主要在于下述两个方面：第一，创建一种个人和群体能够在其间成功地追求他们各自目的的框架；第二，有时候则可以用它所拥有的筹集岁入的强制性权力去提供市场因各种缘故而无法提供的那些服务。这里需要指出的是，政府必须为人们提供这样一种框架，其间，只要人们不去侵犯其他人所拥有的同样受到保护的个人领域，那么他们就能够运用他们的才能和知识去实现他们各自的目的；因此，只有为了达到这个目的，政府使用强制才是正当的。除非‘不可抗力或敌国’的情势使人们不得不把临时性的紧急状态权力赋予某个权力机构（当然授予这种紧急状态权力的机构可以随时收回此项权力），否则任何人都不得拥有实行歧视性强制的权力。（在不得不用这种紧急状态权力去防止某种可能会发生的罪行的情形中，那些因权力机构误用权力而蒙遭损害的人应当有权获得全额赔偿。）”[28]
显然，哈耶克不但不是一个无政府主义者，他也不是一个弱势政府主义者，他认为政府应该担当一定的责任，在这个方面，他既与罗尔斯又与诺齐克的政府理论不同，依照哈耶克的观点，罗尔斯把政府的职权错误地放大了，他企图去实现所谓社会正义的分配原则，从而把政府本不该插手的经济事务揽在了身上，这无形中也就扩大了政府的权力范围，导致对于经济自生秩序的干预，为政府权力的扩张提供了依据。为此哈耶克写道：“因此，在本书仅一章文字的篇幅中，我们只能够简要地指出，作为公共资源的管理者，政府按照合法方式开展上述完全合法的活动的领域是极其广泛的。当然，我们作出这一简要阐释的目的，主要在于使人们避免产生这样一种印象，即通过把政府的强制性活动和垄断权严格限定在实施正当行为规则、保卫国防和征收税款以资助政府活动三个方面，我们的目的是要把政府完全捆绑在这三项职能上。”[29]哈耶克在此提出的政府承担抵御外敌侵犯、实施法律和征收税款这三个方面的职权框架，基本上与诺齐克主张的最弱意义的国家理论大致相当。[30]但是，由于诺齐克对于英国普通法没有给予足够的重视，因此，他有关私有产权的观点更多的是从洛克等人的契约论的角度来论述的，他提出的权利资格理论显然受到了罗马法的影响，企图用一种渊源于罗马法的权利正义理论来论证他的有限政府理论。我们看到，哈耶克对于政府职权的认识与诺齐克在方法上是不同的，哈耶克更偏重于从英国的普通法制度论述政府的职能，对于法律偏重于从抽象规则而不是权利资格方面来理解。不过就政府职能的特性来看，哈耶克与诺齐克又有相同的方面，即他们都强调指出了政府的职权范围在于为个人的自由活动提供一种制度上的保障，尽管这种制度自身有着组织性的规则，或公法体系，但它们具有如下两个方面的特征：第一，政府自身并不具有作为一个实体的国家目标，而只是作为一种工具和手段，即作为公共管理机构服务于社会中的个人，是为了让个人追求他们多元化的需要与预期而存在的一种公共制度；第二，如果硬是要设定一种政府目的的话，这个目的只能有一个，那就是服务于个人的需要，当然个人的需要是一种合法的预期，即服务于个人的多样化的合法利益，而其中的这个“法”在哈耶克看来，则是正当行为规则，因此，他在后期的著作中多次强调政府的主要职能或第一职能就是实施正当行为规则。
此外，哈耶克在界定政府的职权范围时，还突破了诺齐克的狭窄范围（仅限于防止暴力、偷窃、欺诈和强制履行契约），哈耶克认为政府还能够承担诺齐克没有指出的另外一些方面的功能，如提供诸如公共交通、公共设施等一些公共产品，这些公共性服务是一个公法社会所应提供的。不过，对于公共服务哈耶克又与罗尔斯等人有所不同，在罗尔斯等人看来，政府应该更多地关注于社会的经济事务，参与社会的利益分配，为此，罗尔斯提出了分配正义的两个原则，特别是其中的差别原则集中体现了罗尔斯对于政府在分配领域中所起作用的强调。对于这种国家福利主义，哈耶克有着不同的看法，[31]在政府的职权方面，哈耶克并没有像罗尔斯走的那样远，他不赞同罗斯福新政和凯因斯主义，认为所谓公共产品只是市场化程度不高的表现，至于像货币、邮政之类的公共服务在很多人看来毫无疑议地应该由政府来专营，而哈耶克却一直抱有相反的主张，他与福里德曼等人一样，认为政府不能强行垄断货币和邮政的经营，应该允许私营企业进入其间，并且根据市场的游戏规则相互竞争。他写道：“长期以来，政府一直对两个极为重要的服务领域拥有着垄断权（或特权），因此，这种垄断权（或特权）也就渐渐被人们视作是政府所具有的一种必然且天赋的属性，尽管政府采取这些垄断措施既不是为了公众的利益，亦不曾有助益于公众的利益。这就是政府在发行货币方面拥有的排他性权利与它在提供邮政服务方面所享有的排他性权利。政府之所以对这两个服务领域主张垄断权，并不是为了使人们得到更好的服务，而仅仅是为了增强政府的权力；结果，公众所得到的服务不仅比这两个领域在没有被垄断的情况下糟糕得多，而且，至少就货币的情况而言，公众因政府施以垄断措施而不得不在日常谋生的操劳中饱受灾祸的折磨与风险的侵袭——然而，这些灾祸与风险则是与政府对货币施以政治控制的做法紧密相关的，而且只要人们得到许可，那么他们即刻就能发现一种防止这些灾祸与风险的方法。……就政府垄断邮政服务而言，（在美国只是通信服务方面的垄断），我们完全可以这样认为，它之所以存在，实是因为政府想要控制公民之间的通讯联系，而且除此之外亦更无其他理由可言。……那种认为在某一特定的疆域之内必须保有一种统一的货币或一种统一的法定货币的观点，实是一种精心炮制出来的神话，而这个神话则是毫无道理可言的。”[32]
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