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由此可见，哈耶克既不是传统意义上的最小政府论者，也不是强势政府论者，他的理论可以说是介于传统的有限政府与无限政府之间的那种特殊的有限政府论，即既维护传统政治中为政府规定的主要职权功能，也把一些相应的提供公共服务的功能归于政府。但关键的问题不在于单纯是一个量上的权衡，在我看来，其实质在于哈耶克对于政府的职权范围有着不同于其他自由主义的分界标准。我们知道，对于政府职权的划分，早在近代以来就为理论家们所重视，特别是在洪堡指出了政府的范围之后，很多自由主义者都企图为政府划定一个相应的界线，与这个努力相关，在政治和法律领域也产生了一种有关私域与公域的分界思想，即公共领域是一种由政府管辖的公法领域，而私域则是由私法调整的私人领域，依照这种思想，有关政府的理论显然属于公共领域。[33]我们看到，这种关于公域与私域的区分，基本上是以罗马法为渊源的一种政治理论框架，而不属于英国普通法的分类系列，以英国普通法看来，并没有什么私法与公法之分，在那里法律只有一种，那就是作为抽象规则的法律，无论是这种法律是成文的还是未成文的，是涉及个人之间权利纠纷的，还是涉及个人与政府、政府各部门之间的关系，并没有分为两种体系，而是由一个完整的普通法制度来调适和调整，由一个完整的法官制度来裁决与解决。因此，依照英国普通法的传统，法治就是抽象的法律之治，这种法律是一种自生的内部规则或自由规则，由它既可以解决个人之间的诉讼，也可以产生出一个英国的宪政制度。然而，依照大陆法系的观点，法律从一开始就被人为的区分为两种，一种是公法，一种是私法，早在古罗马那里就曾界定为私法调整个人利益，公法涉及公共利益，对于这样一种传统的观点，哈耶克是不认同的，在他看来，私法不但调整个人利益，也调整公共利益，同样公法不仅调整公共利益，而且也涉及个人利益，并最终是为了个人利益。在哈耶克看来，问题的关键不是机械地区分公法与私法，而是如何调整好两种法律秩序的关系。
哈耶克在在他的后期理论中强调英国的普通法制度，认为自由的关键乃是实施普通法的正当行为规则，然而，他对于普通法的理解又是基于公法与私法之分野上的理解，甚至他把普通法归纳为私法的范畴，而实际上我们知道英国普通法就其本身是一个完整的自成一统的法律体系，由此所产生的也是一个完整的有着自生特性的法律制度，而哈耶克一旦用两种法律的逻辑来分析普通法，就势必会出现这样的问题，即他的内部规则或私法究竟在多大的层面上是原本的英国法呢？又在多大的层面上是罗马法中公私法之分别的私法呢？显然，哈耶克有关两种法律规则的划分与界定有着他自己的独创性意义，因为哈耶克眼中的内部规则，尽管在他看来完全等同于普通法，但实际上已不可能是原本的普通法了，它只是哈耶克理论中的普通法而已，罗马法中的私法部分也已经哈耶克化了，包含了哈耶克所理解的普通法的内容；同样，就外部规则来看，哈耶克所说的组织规则也不同于英国普通法中的立法性法律部分，或议会所制定出来的一系列实证法和行政法，它也不同于原本意义上的罗马法中的公法，而是哈耶克化了的组织规则或公法体系。
总之，哈耶克对于法律的独创性理解，是他的法治观和宪政创新的理论基础，对此，我们在前面已经有所论述，在下面一章还要专门论述其宪政观的具体内容。
【注释】 那种认为哈耶克的理论只具有一定的时效意义，他对社会主义的批判随着共产体制的垮台而失去意义的观点，其实是缺乏远见的，他们并没有把握哈耶克理论的脊髓，哈耶克的上述批判只是他的理论的一个应用，他对于资本主义，或所谓西方的现代民主政制也同样有着尖锐的批判，他的宪政创新与其说是针对社会主义的政制模式，不如说是针对西方现代民主政制的。所以，我认为，对于哈耶克来说，关键是理解他的宪政理论的基本原则，而不是某些具体的结论。
《自由秩序原理》，上，第129页。
《法律、立法与自由》，第二、三卷，第272页。
《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，第390页。
同上，第387页。
《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，第414页。
《法律、立法与自由》，第二、三卷，第265页。
同上，第271页。
同上，第264-265页。
同上，第121页。
同上，第118页。
同上，第161页。
同上，第119页。
同上，第125页。
同上，第121页。
哈耶克在《通往奴役之路》一书中曾经转引托洛斯基的如是说:“在一个政府是唯一的雇主的国家里，反抗就等于慢慢地饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所代替。”（参见《通往奴役之路》，第116页）
《法律、立法与自由》，第二、三卷，第132页。
同上，第218页。
同上，第220页。
同上，第235页。
参见“公共论丛”，第1辑，《市场逻辑与国家观念》，第114页。
同上，第114页
《自由秩序原理》，上，第141页。
同上，第224页。
同上，第235页。
在《个人主义与经济秩序》一书中哈耶克曾写道：“这种社会制度的功能并不取决于我们发现了它是由一些好人在操纵着，也不取决于所有的人将都比他们现在变得更好；这样的制度利用人们的多样化和复杂性来发挥作用，这些人们时好时坏，有时聪明，但更常表现出来的特征是愚蠢。他们的目标是建立能给所有的人以自由的制度。而不是象他们的法国同代人所希望的那样，建立一种只给‘善良和聪明的人’以自由的极受约束的制度。”（第12页）
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