真实的情况是，交易双方当事人因其谈判地位不同、信息不对称以及对法律知识的不了解和不具备保护自己利益的意识和技巧等因素，总是会有一方或双方都想不到的地方，这种疏忽或谈判地位的劣势等会造成双方之间订立的合同条款不完善、不完整或不公平。因此，为降低交易谈判的成本并且增加法律规则的确定性，国家立法机关制定了
合同法，为当事人订立合同提供一个“填空”作用（gap filler）。
合同法中的非强制规范为合同双方在想不到的情形下或在不能达成协议的情况下，提供了一种默认规则（default rules）。Melvin Eisenberg指出，制定某一默认规则的法律制订者，也许被认为是考虑当事人选择的，因为他试图制定当事人遇到这样的问题都会认可的规则[17]。
当事人对
合同法的这种“补缺”的适用规则（尤其是权力和义务的设定以及违约救济的规定）的了解也给合同谈判的双方提供了一种最起码的法定权力和利益的预期，从而提高其谈判地位。立法者对于
合同法中有关权利和义务以及违约责任的任何修改都会改变合同谈判双方的期待利益的计算和权衡，也会影响合同当事人合同履行的结果。
由于中国法律不采用判例制度，笔者建议中国的
合同法应订立地越细越好。作为“补缺”规则而适用的中国
合同法应该尽可能的详尽，使得当事人的交易有章可循。这样可以增加交易规则的确定性。其次，中国合同法制度可以考虑采纳一种以成文法为基础而以判例法作为补充的“混合型”法律制度。我们可以考虑在中国
合同法（即一种成文法）的基础上，建立一整套
合同法的司法解释和判例补充，使得判例在成文法的基础上具有次级的法律效力。这样，通过判例可以弥补成文法的不足。成文法毕竟是立法者有限理性的产物。对于中国这样一个处于转型的社会，
合同法中的规则难以触及到市场经济中涉及到合同的所有问题。通过中国法院将司法实践中的典型判例搜集整理并进行司法解释和判例补充有两方面的好处，一个好处是为
合同法的成文法的发展提供案例的实证研究，并考虑将司法解释和判例补充中阐释的新的合同法规则“法典化”地吸收到成文法中；另一个好处是在成文法没有吸纳这些判例规则之前，通过司法解释和判例补充的形式作为合同成文法的补充，使得法官在判案时可以做到有“法”可依。
当然，有了完备的
合同法或者当事人订立了非常好的合同，中国还必须有一个公正廉洁的司法制度，来确保
合同法的规则和价值规范得到执行和实现。否则，再好的
合同法，如果不被执行或没能实现也是没有意义的。通过司法权力来确保
合同法和当事人之间合同条款得到有效的执行或对合同当事人的期待利益的侵害给予充分的法律救济，对于提供中国人的履约意识和减少违约行为，乃至建立和维护社会和市场经济的稳定，是至关重要的。
2006年9月2日
于北京景园大厦寓所
【注释】 作者为美国纽约州注册律师，美国著名一家律师事务所合伙人，吉林大学法学院法律与经济研究中心客座研究员。
