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刑与法的区别和联系

  法字从水从去,灋字从水从廌从去。《说文》认为水象平,体现执法施刑之公平。这是极其牵强的说法。平水应当是止水(死水),不是流动的水。《庄子·德充符》曾籍口孔子之语说:“平者,水停之盛也。其可以为法也,内保之而外不荡也。”这种说法似乎可以用来支持许慎的对“灋”字的解释。但实际上,庄子的意思是指,人生可以取法于停平之水,这样可以既保于内又不荡于外。所以,庄子的这个说法,与讨论刑法之“法(灋)”或法制之“法(灋)”没有多大关系,更与“法”字之构造无关。倒是庄子的话告诉我们,“平者,水停之盛也”,“平之如水”的水应该是停平之水。但这不流动的平水应该是与“去”不相关的。《说文》释“去”:“去,人相违也。从大,凵声。凡去之属皆从去。”段玉裁注:“违,离也。人离,故从大。大者,人也。”去不应仅指人相违离,物之与人违离亦应为去。灋(法)字中的“去”,应该是水流动离去的意思。蔡枢衡认为,灋中之水应指流水,“水以流为常态。水平与流去,不能同时并存。法字本无公平意义。后人不知‘平之如水’四字出于补缀,遂误解为法字表示公平。”蔡枢衡认定《说文》释“灋”的“平之如水”四字是后人添加上去的,这是他独到的见解。他又认为,“法字的本义是流”,是指“解廌触定,水上流去的法”。这就是说,他亦认为灋(法)是一种刑罚,是“水上流去”之刑。他的这一观点我不能认同,但他认为“灋”中之水应指流水,我极为赞同。(参见蔡枢衡著:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年5月版,第230-232页)
  许慎《说文》将灋(法)解释为刑,应该是有其原因的。《尚书·吕刑》:“惟作五虐之刑曰法”。假如断章取义,似乎就可断言:法即是刑,刑即是法。梁启超治学谨严,但他在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中说:“我国之法系,其中一部分,殆可谓继受苗族之法系而来。盖我国文明,实滥觞于扬子江流域。若刑法者,我之受之于彼,又载籍所明示。《书·吕刑》云:‘苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥。越兹丽刑并制,’是五刑为苗族所创,其迹甚明。”长江流域为中华文明重要发祥地这是历史的实情,但中国古代刑法是否由苗民首创则另需考证。《尚书·吕刑》所说的苗民“惟作五虐之刑曰法”实际上是指出苗民的罪行,即苗民仅以刑为法,而不考虑法应该有其他方面的内容,因而使得“民兴胥渐,泯泯棼棼,罔中于信,以覆诅盟。虐威庶戮,方告无辜于上。上帝监民,罔有馨香德,刑发闻惟腥。”这是苗民以五虐之刑取代法,虐害无辜,涂毒生灵,本属违法犯罪,岂能说是创制刑法!所以,“皇帝哀矜庶戮之不辜,报虐以威,遏绝苗民,无世在下”,即《舜典》所说的“窜三苗于三危”。


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