特别值得一提的是,开发商似乎总是可以在《拆迁条例》中为自己的不当行为找到充分根据。比如总成本支出,根据《拆迁条例》,开发商应该把拆迁资金交由管理部门监督而不是直接支付给补拆迁人。另外为了保证拆迁如期完成,他们或者在已有拆迁协议的情况下申请法院或仲裁机构执行,或者由政府出面强制执行。但无论何种情况,不论被拆迁方对上述种种裁决服不服,即使裁决后来被认定是错的,被拆的房屋仍不可能再复原,这时对于开发商来说,从博弈论来分析,拆还是不拆说到底都只是房屋价值的补偿而已,对开发商来讲并没有更多的成本增加。因此,其最可能的选择就是不论裁决的诉讼结果如何,都先拆掉房屋。
4、行政权力过度介入,行政许可、裁决及执行的角色重叠,缺乏行政行为的监督机制,减损了行政机关的公信力。
《拆迁条例》中赋予政府权力过大,监督条款则失之阙如。该法规涉及政府职能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38条,其中第34-37条是规定政府对其他拆迁主体的违法监督的。唯一规定政府责任的条款(第38条),也是概括性的,缺乏现实约束力。与此相反,该法规赋予给政府的权力却相当大。诸如:管理部门有权决定是否允许拆迁,一旦批准某块地的拆迁,就意味着这片土地的使用权已被收回,被拆迁人在前提上就已经失去和开发商讨价还价的余地(见5、6条)。再如第16条:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。”第17条:“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”根据这两条之规定,政府部门可以直接干涉拆迁纠纷,决定拆迁补偿的合理与否,并主宰了被拆迁房屋的存续命运。而有关房产价格的评估条款以及搬迁补偿等项由地方立法机构规定的条款也等于明文限定了补偿的项目和数额,从而使拆迁补偿协议往往徒具民事协议之名而无平等协商之实。
在中国现行的房屋拆迁的制度框架中,拆迁行为取得合法性的前提是取得
房屋拆迁许可证。房屋拆迁许可制度本质上是一种行政强制处分。在房屋拆迁中,政府既是是否给予房屋拆迁许可的初始界定者,同时也是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者。政府一身兼具运动员和裁判员的双重身份,政府垄断运营体各环节职权不清,缺乏彼此的制约和监督,削弱了权力资源的供给价值,这将严重影响其行政行为的公正性和被拆迁人对其行政行为的公平性的信任。只要是各级政府规划建设(开发)项目的需要,就可以直接进行房屋拆迁,而没有法定约束条件,其不合理性不言自明。《拆迁条例》对行政裁决和强制拆迁都做了明确规定,其目的是为了保证拆迁工作顺利进行和被拆迁人的合法权益不受损害。但有些地区不经拆迁当事人申请,拆迁管理部门就下达行政裁决。一些地方错误地认为,拆迁裁决可以不受条件和时间限制,只要拆不动就可以行政裁决。有的地区强制拆迁存在不分条件、不讲形式、不按程序而盲目强迁、粗暴强迁的现象。实践中还存在着由于公示、公众参与机制的欠缺导致被拆迁人权益保护的预防能力的弱化,在拆迁人与被拆迁人之间没有形成合理的对抗状态,还没有完善的对行政行为的监督机制,等等。目前城市中大量的商业性拆迁,其目的就是为了营利。根据法律规定,商业性拆迁中政府只能进行行政许可、行政裁决,而不能代拆迁人进行拆迁。然而,多数拆迁案件中,地方政府不仅通过打招呼、发文件等形式对拆迁活动进行干预,甚至还主动派出执法人员直接进行参与,实质性地介入了拆迁活动,这就导致行政资源的非有效供给和信用减损。
5、民事救济手段得不到国家公权力的支持,难以有效维权。
按照一般法学理论,房屋拆迁过程中存在的法律关系主要应包括行政法律关系和民事法律关系两种。前者包括:拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系;行政裁决形成的裁决机关与申请人、被申请人之间的法律关系;强制拆迁及拆迁中的行政责任。后者包括:拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿,签订拆迁补偿协议的合同关系;被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼;拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。但在我国司法实践中,根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复》(2005年7月4日最高人民法院审判委员会第1358次会议通过)法释[2005]9。其中规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议,就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理,并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”