人们普遍承认,促进工业发展是人们的共同企盼,并且新的发明是促进工业发展的必要条件。因此,以下两个命题毫无疑问是成立的。1.如无有效的激励机制,就不可能有足够多的发明创造诞生;2.对全社会而言,通过知识产权制度所产生的激励是最廉价且最具有效益的举措。对于上述理论,知识产权哲学家提出了不同的见解。在20世纪初,Taussig和Pigou认为,专利制度是多余的,而且也是不必要的。其基本观点是,没有专 利制度,人们照样会进行发明创造活动,因为人类的创造禀赋是与生俱来的,而且是偶 然的,与专利制度的激励没有必然的联系。中世纪以前,虽然没有任何知识产权制度, 但人类从未停止过智力创造活动,而且所产生的创造性成果也是令人称赞的。在科学技 术方面,中国的活字印刷术、造纸术,古埃及建造金字塔的技术等都是精湛绝伦的;在 文学艺术方面,中国的《离骚》、《史记》、唐诗、宋词、元曲、清文等至今仍没有人 能够超越,西方的《最后的晚餐》、《蒙娜丽莎》、《思想者》等艺术作品仍然雄居世 界艺坛的巅峰。已有的知识产权制度演进史还无法准确地告诉人们,科学技术的发展、 文学艺术的繁荣、社会文明的进步在多大程度上归功于知识产权制度的建立。当然,我 们应当承认,发明创造、文学创作并不是灵感的偶然迸发,而是兴趣的长期积累与专心 研究的结果。知识产权制度对人们从事创造性活动具有一定的激励效果,但实际上只是 对智力劳动者的一种次级奖励,因此并非唯一理想的制度。Arrow就此谈了三点理由: 投资效益的“不确定性”(Uncertainty)、构思或信息的“不可分性”(indivisibility )以及权利的“专用性”(Appropriability)对人们的创造性活动有直接的影响。
首先,研发一项发明具有许多不确定性。产品开发过程中可能出现许多偶然因素,使发明者本人也难以精确地把握其风险。俗话说,天有不测风云。然而开展发明创造所具有的多变性甚至可能比气候更具有不确定性,因为虽然人们还无法对天气的变化加以控制,但是至少可以运用现代技术预测短期内的天气变化情况。但是,就开发一项发明而言,人们既不可能对其成功的概率或者失败的风险作短期预报,更不可能对其结果进行控制。在这种意义上,开发产品比购买彩票具有更大的不确定性。因此,Arrow认为,为了进行风险预测,专利制度将不会促进人们进行最佳创造,而只是产生次级投资(与政府在创造性活动中的投资相比较而言)。
其次,用于智力创造活动的构思或信息具有不可分性。对于该问题的基本态度是:虽然对构思或信息进行交易或者共享的唯一方式就是通过财产权制度来保护它们,但是知 识产权保护是低效率的,其原因在于智力劳动者正在失去对其智慧创作物的使用支配权 。任何构思一旦被共享或者销售,该构思就不必再反馈给其使用者。这表明,对信息使 用是没有限制的,而且也决不会因使用而减损或者耗尽,因此对市场上构思的共享或者 交易与其它的中间产品或终极产品具有很大的不同。对构思的使用与其它中间产品的生 产率没有直接关系。在此种意义上讲,即使构思的销售者保留着某些知识产权,他仍然 会失去对构思的支配或控制。
另一方面,构思或者信息的不可分性使得人类的一切智慧创作物都是来自过去和现在之构思的积累,但对于每一项具有独创性的智慧创作物还是要授予完整的知识产权。值得深思的是,对发明人而言,这样的专利制度具有很大的风险,因此导致人们对发明创造活动投资热情的低迷。
对智慧创作物的可专用性(Appropriability)涉及这样的问题:发明人不一定能够象其他人那样对其发明进行有效利用,而且由于不确定性而导致风险的未知性。一旦在交易中泄漏其发明的内容,很有可能使自己处于非常不利的地位。另一方面,即使一项发明能够获得知识产权保护,也不是所有的发明成果都具有可专用性。同时要注意,专利权无法阻止他人对受专利保护的发明进行思考,从而借助其灵感创造出一种与原发明不同的竞争产品。这种现象可能对专利制度的激励理论构成否定。鉴于此,许多发明人更愿意以保密方式来保护其发明,因为发明一旦公之于众,就可能成为其他人获利的工具。
对发明人而言,可专用性问题还包括市场交易成本、许可成本、实施成本和资料管理成本等问题。考虑知识产权制度的激励作用时,我们不应当低估这些成本。进行成本分析时还应当注意,智慧创作物的创作过程具有累积性、路径依赖性和复杂性,因此每一项智慧创作物都依赖于过去或者现在的人类智慧和知识,知识产权制度将这样的成本转嫁给了社会公众。虽然创作权是免费的,但是通过创作而产生的智慧创作物却是有成本的,因此现实中的开发权与创作权就构成了一根绳子的两股线,相互缠绕,形成无法分割的整体。在此条件下,如果不给智慧创作物以知识产权保护,就会导致人们对智力创作活动投资的减少,其原因在于投资高、风险大,而且效益还没有保障。
最后,应当注意:现实生活中,大多数发明人都是企业或者富人的雇员,或者处于这样一种劣势地位,即:为了谋生,除了出卖其专利或者版权之外,别无选择。这样的劣势地位与可专用性的冲突,无论从天赋人权的角度还是激励创作的角度看,都完全走向了知识产权制度的反面。
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