二、作出行政拘留的决定违反行政法规
行政拘留又称治安拘留，是治安管理的一种处罚方式，是一种行政制裁，其目的是惩罚和教育，而且只适用于一般违法但尚未构成犯罪的行为人，其法律依据是相关的行政法规。
首先，适用行政拘留须依照法定程序、法定事实。《
行政处罚法》、《
治安管理处罚法》均对作出行政拘留的法定程序：调查、决定、执行，以及适用行政拘留这种行政处罚的法定事实作有详细的规定。即，只有在严格按照行政处罚程序进行审查后，对行政违法事实清楚、证据充分的情况下，方可依法作出行政拘留的处罚决定。这种决定一经作出即具有相对确定性，要变更这种处罚决定须通过法定的撤销程序、行政复议程序或行政诉讼程序。
其次，适用行政拘留前须先审查是行政违法还是刑事违法。《
治安管理处罚法》第
95条规定，“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：(一)确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；……(三)违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任；……”因此，公安机关在调查结束后，应根据违法情况及程度，明确当事人的违法行为是行政违法还是刑事违法。若是行政违法的，则依据行政法规作出行政处罚，如行政拘留、罚款等。若是刑事违法的，则应当依法移送主管机关启动刑事诉讼程序，再采取刑事拘留、取保候审或监视居住等强制措施。而不是只要有违法行为就先给予行政拘留，再根据违法程度、鉴定结论等来审查是否涉嫌犯罪。
可见，侦查机关在鉴定结论尚未做出之前，而且该鉴定结论又直接影响案件的定性，即对当事人做出行政拘留的行政处罚决定，明显违反了行政法规。
三、一事不再罚原则不能成为合法依据
《
行政处罚法》第
28条第1款规定，“违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”有些侦查机关以此寻求其在鉴定结论尚未作出前处以行政拘留的合法依据，认为违法行为构成犯罪的，也可以在刑事处罚（判处拘役或徒刑）前有行政处罚（行政拘留）行为。
笔者认为，该“一事不再罚原则”是用于解决在司法实践中的以下情形：（1）当事人在两次行政违法受处罚后又违法而构成犯罪的。如，因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税而构成偷税罪。（2）行政机关最初认定行为人违法，在对其实施行政处罚后，又发现其在处罚时未发现的违法行为，从而致其行为构成犯罪的。如，盗窃案件中，因为数额未达犯罪标准而行政处罚，处罚后又发现行为人“一年内三次盗窃”而构成盗窃罪。（3）行政执法人员主观认识偏差导致定性错误，将行政犯罪案件误作为行政违法案件而先行适用行政处罚。上述情形中，为防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，先前已行政处罚的，应折抵相应的刑事处罚。
