二、沈家本对唐明律的研究与评价
沈家本，1840 年出生于浙江湖州一个诗书世家，于1864 年进入清朝刑部任职，光绪九年(1883年) 中进士后仍留刑部补官，后充任主稿“， 自此遂专心法律之学。”[14]1893 年沈家本外放到天津、保定任知府，自1901 年起到1911 年，又先后任清刑部侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、京师法律学堂管理大臣、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣等职，并担任北京法学会会长，是晚清法律改革的实际操作者“， 在清一代最伟大的法律专家不能不推沈家本了! 他是集中国法系大成的一人，且深懂大陆英美法系，能取人之长，补我所短。”[15]同时，沈家本“既是中国传统法律史学的总结性人物，又是中国现代法律史学的奠基性人物。”[16]他是清代对唐明律进行研究并给出了自己的评价的最后一个也是最重要的一个学者，他的成果和观点主要体现在其《历代
刑法考》中之《刑制总考》、《
刑法分考》、《律令考》、《明律目笺》和《明大诰峻令》等部分和《寄 文存》所收录的文章中。
1. 以“仁”为标准评价唐代法律和明代法律， 大体保持了薛允升右唐而左明的基本评价
沈家本也最称誉《唐律》，认为：“历代之律存于今者唯《唐律》，而古今律之得其中者亦唯《唐律》，谓其尚得三代先王之法之遗意也。”[17]他对《唐律》的评价溢美之处甚多，如在其《刑制总考》中，他在论述唐的刑制之后说：“史称‘自高祖、太宗除隋疟乱，治以宽平，民乐其安，重于犯法，致治之美，几乎三代之盛时。考其推心恻物，其可谓仁矣!’斯言非溢美也。后代治律之士莫不以唐为法，世轻世重，皆不能越其范围，然则今之议刑者，其亦可定厥宗旨乎?”[18]在《历代
刑法考》的《律令四》中称赞：“今《唐律》全书具在，自宋以后，修律莫不奉为圭臬，此盖承隋氏变革之后而集其成者也。后之定律者，或于其重者轻之，轻者重之，往往有畸轻畸重之失，细心推究，方知《唐律》之轻重得其中也。”[19]总括其对唐律的评价，我们可以看出，沈家本以“仁”为标准评价唐代法律和明代法律，大体保持了薛允升右唐而左明的基本评价。值得注意的是，沈家本虽推崇《唐律》，但他并不否认明律与唐律的继承关系，而是认为明律与唐律既有深远的渊源，亦不乏因时变通的成分，同时代的发展有千丝万缕的关系。“他所认定的这种继承关系，并非等同于一种否定的意向，在这一点上，他又远瞩于薛允升”[20]。他以“仁”为标准评价历代
刑法，也包括了对唐律的评价在内。如前所述，他的著述并不回避唐代出现过的律文之外的枭首等“非常法”，对明代的法律也并非完全否定，而是在具体分析中客观地指出，《大诰》中出现的族诛、枭令、墨面文身、挑筋去指等酷刑，在洪武三十年(公元1397 年——本文作者注，下同) 后，“太祖亦悟严刑之不足以化民，此等峻法不复用矣。”[21]他把“偶一用之”的“非常法”与载入正式律典的“常法”之间作了区别，认为：“世谓《明律》偏主乎重者，固非公论”[22]。
2. 把包括唐明律的整个封建法律作为一个整体来看， 通过对它的分析来论证其改革传统法律的必要性
沈家本也以“仁”为标准来评价唐明律，但这并非沈家本的目的，而是一种手段，其目的就是通过这种评判来论证必须以“仁”为标准对旧律进行全面的审查。他把包括唐明律在内的整个封建法律作为一个整体来看，通过对它的分析来论证其改革传统法律的必要性：“臣等窃维治国之道以仁政为先，自来议
刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则
刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”[23]他认为现行律中最重的三法应当删除，一是凌迟、枭首和戮尸三刑，二是缘坐之制，三是剌字，主张立即废除它们。肉刑在中国存在已久，汉文帝因缇萦上书而废除黥、劓、刖三种肉刑，沈家本对此极为赞赏“， 汉文帝除肉刑，千古之仁政也”[24]。缘坐是中国最古老的刑种之一，《尚书•甘誓》即有“予则孥戮汝”的记载。汉文帝废除了秦“一人有罪坐其家室”的法律，此后缘坐之制，废废存存，几经周折。隋开皇六年(公元586 年) ，又诏除孥戮相坐之法。而《唐律》则十分系统全面地在其谋反、大逆等十恶重罪中规定了缘坐之制。沈家本并没有为唐律的从严治罪进行辩解，而是把其所要废除的第二个重刑指向了缘坐之制，要求将“律例缘坐各条除知情者仍治罪外，其不知情者悉予宽免，余条有科及家属者准此。”[25]关于考囚，《礼记•月令》即有记载：“仲春之月，毋考掠。”沈家本对此极为不满，认为考囚是不得已之事，任意笞垂，更是非法，任何时候都应当禁止，不必等到仲春才禁。《释名》解释“掠”为“扌追而死者曰掠。掠，狼也，用威大暴如豺狼也。”他认为“豺狼之喻，良不为过。唐有重杖处死之法，于汉无闻。”[26]他针对反对废除考掠之法的主张而问道：“李斯以丞相之贵而不免榜笞诬服。考掠之法，可畏如此，而世犹以考掠为必不可废，何也?”[27]
