(二)一般原则的例外——作为义务的兴起
1、立法和学说的改变
大多数近现代国家都规定了不作为是侵权行为的一种类型,但对不作为侵权所违反的义务来源却有着不同的看法,或宽或窄,旧民法典主要限于法律明文规定的义务或保护性的法律,新民法典则广开思路,将根据公序良俗、诚信原则等产生的一般作为义务纳入其中,为受害人提供了更为全面的保障。救助义务正是顺着作为义务扩张的潮流被推到了立法、学说探讨的浪尖。
许多大陆法系国家规定了可包容救助义务的不作为侵权责任,如希腊民法典第914条规定:一个人因过错以违法方式对他人造成损害的,应承担赔偿责任。按通常的解释,该条的适用范围明确限于对绝对权利和受法律保护的利益之侵犯,但法院运用该一般条款赋予的权力,将它理解为还涵盖了禁止法律权利滥用的规定(希腊民法典第281条)和关于基于诚实信用原则的作为义务(希腊民法典第288条)的规定,由此法院创设了一般法定义务,于是将不作为的责任整合到了这一制度中。希腊最高法院第1891/1984号判决,印证了这一解释:该判决指出,如果根据诚实信用原则可以合理期望某人实施某行为,他不作为则是侵权的。[20]再如新荷兰民法典第6:162条第1款规定:一个人对他人实施了可归责于自己的侵权行为的,必须对该行为给他人造成的损失予以赔偿。第2款规定:除非有理由证明下列行为是正当的,否则它们将被认定为侵权:侵犯权利,或者以作为或不作为方式违反法定义务,或者违反关于适当社会的不成文的规则。荷兰民法典以“不作为”和“适当社会的不成文的规则”的方式达到了与希腊民法典类似的结果,将一定的道德评价标准纳入法律的轨道。德国司法实践在侵权行为法上创设了一般交易安全义务,拓展了侵权法对权利和法益的范围,为不作为侵权责任的扩张提供了依据。[21]正如陈卫佐先生所评价的,该义务的确立是市民的社会责任意义日益增加例证,大大提高了保证生存利益、完整性利益和财产利益的程度。[22]
对救助义务做出明确规定的民法典,目前有葡萄牙民法典(1867年)和新的捷克斯洛伐克民法典(1964年)。前者是第一个在民法典中做出关于民事救助义务的具体的私法规定,其第2368条规定,遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助,但以这种救助不会使救助人暴露在危险之中为限。不愿且未救助的旁观者应对损失承担补充责任。后者是明文规定了目前内容最广泛的民事救助义务,其第416条规定的一般的民事救助义务不仅包括在受害人犯罪行为侵害时,救助其生命,而且包括更广泛的阻止任何对他人身体的伤害、甚至是健康或财产的损害之义务。此等义务课加于每一个人,它要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性,或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下,积极地介入。只有当有重大情况阻止他的介入或介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时,他才能免于承担介入的义务。[23]
就英美法系而言,普通法对特别作为义务的承认是很有限的。普通法不鼓励干涉他人的事务,即使是为了救助此人摆脱迫在眉睫的死亡危险。[24]但这只是一般原则,它亦存在某些例外,而且这种例外正呈现扩大的趋势。英美法主要是通过这一途径来肯定积极的救助义务的。作为一般原则的例外情形有:其一,被告与原告有特殊关系,如因法律规定或合同约定产生的义务等;其二,被告对危险的发生负有部分责任;其三,被告已自愿实施行为去救助原告;其四,在由第三人而非是险情导致这一危险的案件中,即使受害人和潜在的救助人完全是陌生人,即使该潜在的救助人既没有制造这一危险也没有承担救助义务,只要该潜在救助人和危险制造者之间有一定关系,则该潜在救助人就有救助义务。正如前文已列举的,美国法律协会整编的侵权法第二次重述就是一个很好的例证。
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