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职权探知主义转向辩论主义的思考(上)

  间接事实和辅助事实可以不经当事人主张而直接作为判决的基础,其理论依据是这两类事实相当于证据资料,而对证据资料的审理和认定属于法官自由心证的范围。日本学者三月章指出:“辩论主义只适用于主要事实,是因为其与辩论主义纯粹不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事实的真相,而间接事实等则具备充分的自由心证形成素材的意义。
  因此,从自由心证主义角度说,则应尽可能排除来自于辩论主义的拘束和限制。”[10]
  上述的辩论主义只适用于主要事实的观点为韩国和我国台湾地区的学术界所吸收,并同样获得了通说的地位。
  2. 法院受自认的拘束
  自认即当事人在诉讼过程中向法院承认对方主张的不利于己的事实的真实性。自认包括明示的自认和默示的自认。明示的自认就是通常所说的自认,是指当事人以明确的意思表示作出的自认。默示的自认又称拟制的自认,指的是当事人对于对方主张的于己不利的事实不予争执,由此而被法院依法推定的自认。默示的自认和明示的自认具有相同的效力。我国台湾学者李学灯将自认的效力归纳为:“自认发生无庸举证之效力,亦即对于他造主张不利于己之事实而为自认或不争者,他造因而就该项之主张,得免除举证之责任。由于此种舍弃证明之效果,过去判例上遂认为于辩论主义所行之范围内有拘束法院之效力,法院自应认当事人自认之事实为真实,即应以两造一致之主张,为裁判之基础。”[11]可见,自认发生两种效力,一种是对当事人的效力,即免除主张事实的当事人的举证责任,另一种是针对法院的效力,即法院受自认的拘束,法院必须对于自认的事实直接予以认定,不得对自认的事实进行审理,也不得作出相反的认定。两种效力中只有对于法院的拘束效力构成辩论主义的内容。不过,在辩论主义下自认的这两种效力是相辅相成的,即免除主张事实的当事人的举证责任即意味着自认拘束法院。
  3. 禁止法院依职权调查证据
  辩论主义并不反对法院调查证据,在必要的情形下法院基于当事人的申请而调查证据并不违反辩论主义。辩论主义反对的是法院根据自己的判断依职权调查证据并以该证据作为认定事实的基础。辩论主义的三项内容中,这一项内容并未达到前两项内容那样绝对化。[12]大陆法系的许多国家民事诉讼法为发现真实的需要,仍然允许法院在一定条件下依职权调查证据。如韩国民事诉讼法第292 条规定:“法院认为不能根据当事人申请的证据得到心证或另有必要时,可以依职权进行证据调查。”不过这一权力的实际运用受到严格限制。宋相现指出:“但是过度的职权发动可能减少当事人的诉讼履行意欲,所以不得从一开始就积极探知证据。还有,即使心证不形成,也不一定有依职权证据调查的义务。所以在负有立证责任的当事人不具备立证能力的情况下,使其不成为辩论主义弊端的牺牲品,以这种程度为限度进行职权调查。”[13]鉴于辩论主义的第三方面内容具有一定的弹性,三月章将其表述为“职权调查证据的原则性禁止”。[14]
  辩论主义的主要依据亦即思想基础是私法自治的理念。私法自治在尊重人的主体性的同时,也包含了主体的自我归责原则。辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开,蕴含了当事人通过自己的攻击防御行为形成法官心证基础的内容。在日本,以私法自治作为辩论主义的根据,被称为辩论主义的本质说。他如手段说、防止突然袭击说、多元说等或者是私权自治说的应有之意,或者是私权自治说的延伸,或者是对私权自治说的补充,正如高桥宏志指出的:“在辩论主义根据的说明上,私权自治说的优势地位可以说是无可非议的。”[15]


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