综观上述观点,各有其合理性因素,并且都能合乎逻辑地自圆其说,但是都有其局限性。
具体来说,公有说体现了局部范围全体集体成员在占有和使用生产资料的共同性,产品分配的共同性,它排除国家、其他集体及私人对其财产的占有。但是,这种认为集体所有权就是集体所有制在法律上的体现的观点,其本身合理性还有待进一步论证;这种立论对解决前述的主体缺位并无改进;对国家所有权的全体人民的间接公有和集体所有权的集体成员的直接共有特征未加考察;对未来的集体土地改革市场化方向也缺乏应有预期。同时,集体土地所有权是村民小组所享有的所有权认识,于法律和现实也不相符,因为(1)改革开放以后,“三级所有,队为基础”模式有所打破,打破后的所有主体各地基本采取所有权归村的思路; [10](2)村的机构建制健全,而生产小队现在根本就没有机构,连生产队长现在也被村民代表所代替,不再单独设置;(3)农村截留的机动地也掌握在村委手中,并由其管理,生产小队并不能控制;(4)在农村捐税未免除前的“三提五统”,其管理权和支配权也掌握在村委手中;[11](5)按照农村土地调整政策,调整土地时的组织者和管理者是村里牵头,小队村民代表参与,而不是其他主体。
总有说和总同共有说都强调了集体组织全体成员的团体性,突出团体规则对个人意志和自由的约束,但其不足也很明显:(1)尽管多数人形成了一个相比共有人数为众的团体,然而并无独立人格,这对维护集体和集体组织成员利益不利。(2)权利分割行使理论存废及不足。在总有说,对所有权进行质的分割,管理权和处分权由总有人行使,使用权和收益权由成员行使,而集体所有权主体对集体所有权享有和行使并无分割,与现实差距甚大;在总同共有说,与传统总有所不同者,总有成员团体对总有财产具有抽象统一支配权,总有成员团体不是独立法人团体,而是成员的集体,全体成员以其集体意志对集体财产抽象地统一支配。“新型总有的所有权的核心已不再是简单目的——实现其成员对物的具体利用,不再是团体的管理处分权和其成员的使用、收益权的简单相加,而首先是全体所有者联合实现对物的抽象统一支配,即总有成员集体按平等自愿民主议决的原则统一支配集体财产,统一决定对集体财产的占有、使用、收益和处分。各个成员的所有者身份体现在对集体财产的抽象支配意义上,不再主要体现在他分别享有的使用、收益权能上。成员个人不占有使用集体的土地等财产不丧失其所有者身份,成员个人占有使用集体土地财产并不是其所有权内容的体现,只是成员个人对集体财产的他物权,其总有成员的资格体现在抽象支配意义上而不在具体利用上。”[12]这一抽象支配权的改造基本改变了总有性质,同时制度变革成本也很高。(3)总有制度的集体土地产权权能不能流转,其不能通过交易由最需要者使用,这跟我们现在土地资源市场化配置改革方向不符,也不能提高土地利用效率。
法人和个人共有说将利用现代企业制度改组现有城乡集体企业的成果直接套用于农村集体土地所有权,因为公司制模式除财产上的双重所有制,产权明晰,管理分工明确,权力制衡等特点外,更不会改变集体土地的公有性。但是该理论存在漏洞:法人和个人共有之说违反物权一物一权原则;集体土地所有权有很多种形式,并存在社会保障功能,法人的一些制度比如破产规则根本不能运用其上;同时,集体土地所有权有很复杂的样态,有农民集体土地所有权,有城镇集体土地所有权等等,其不可能都采用法人形式。
法人所有权说之弊除了上述之外,还存在以下问题:(1)与我国现实不符。现实集体土地所有权是以社区范围为基础,一定范围内的劳动群众共同享有之权利,该共同享有之团体性并未凝聚到足以产生一个具有独立法律人格的法人层面,而且公司的财产也只是由公司法人单独享有。(2)会形成法人专横。[13]根据笔者对农村集体经济组织的管理情况调查得知,集体土地所有权和经济权利实际上演化成为集体经济组织内的干部特权,主要因为农村法治意识淡薄,集体所有权享有主体缺位。[14](3)农村集体社区成员和该集体之间没有出资权或股权法律关系,农村集体成员权跟是否是该组织劳动者也无直接关系,这跟法人理论存在难以弥合的缺口。(4)集体土地所有权是集经济权和成员权于一体的权利,是全体成员不分份额大小、不可分割地共同对集体所有的生产资料享有的所有权,不可能采用股份制。(5)农村集体土地有一定的社会保障功能,成员不因为没有或丧失土地而无成员权利,也不因为不能参加劳动而不能获得土地或集体成员权,“集体所有制使集体成员天然地与集体有种身份关系:出生在这个集体,就自然成为集体的成员,”[15]这跟企业法人或股份制度都有差异。
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