从以上各国及地区在劳动保护法及相关的法律规定来看,适用雇主责任制度来规范性骚扰已成为世界的趋势。正如前所述,虽然通过民法、行政法、
刑法可以对性骚扰进行不同的规制,但都是一种事后的救济,即使有一定的惩戒的警示效果,也不如通过规定雇主责任在事前进行有效防治的效果好,因此,在
劳动法及相关的法律中规定雇主对雇员的保护——免于性骚扰义务,对防治职场性骚扰具有重大意义。
我国《
劳动法》第
3条规定:劳动者享有平等就业和获得劳动安全卫生保护的权利。第13条规定妇女享有与男子平等的就业权利。第52条要求用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。从这三个条文中可以引申出用人单位应该为劳动者提供安全的环境包括不受性骚扰。但是
劳动法对此没有相关罚则的规定,仅具有一般宣誓的意义,不足以有力地让雇主承担禁止性骚扰的义务。
可喜的是2005年8月28日通过的《
中华人民共和国妇女权益保障法》的修订案中,首次旗帜鲜明地规定了禁止性骚扰,在我国立法史上第一次清晰而又明确地对性骚扰行为予以否定。表现在第四十条:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。” 第五十八条:“违反本法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚,也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”这对我国反性骚扰无疑具有重要意义。但在
妇女权益保障法中规定性骚扰是远远不够的,因为性骚扰不仅针对女性,尽管女性被骚扰是大多数,男性乃至同性之间的骚扰也有一定数量存在,这样规定的结果必然是保护不周,况且在妇女权益保护法中也不可能对雇主责任进行详细的规定,对性骚扰事先的预防也是心有余而力不足。
国外一些国家是通过建立平等就业机会法及反歧视法来规定雇主的性骚扰防治责任的,考虑到我国目前不可能出台《反歧视法》,因此建议在反歧视法中规定雇主的性骚扰防治义务也是不现实的。鉴于我国目前修改
劳动法还没有提上议程,希望在修改
劳动法时对雇主的责任规定也是有些遥远。在民法典中可以规定雇主责任,但也只能规定事后侵权的民事赔偿责任,鉴于我国民法与
劳动法的分离,民事合同中不包含劳动合同,有别于一些大陆法系国家的雇佣合同规定在民法典中,我国劳动
合同法就要单独立法的现状,我国民法典的内容及逻辑体系的要求,也不可能详细规定雇主预防性骚扰的具体义务。比较实际的是在《
劳动合同法》中进行规定,因为
劳动合同法有望出台,立法部门也抓紧对《
中华人民共和国劳动合同法》(草案)进行修改。况且国外一些劳动合同、集体合同或公司的规章制度中都有防止性骚扰的条款,对防止雇员遭受性骚扰起到了很好的作用,值得我们借鉴。但遗憾的是一些跨国公司在其本国的公司管理守则中,几乎都有关于禁止性骚扰的规定,且有非常严格的配套管理措施。然而这些公司在中国的分公司绝大多数没有这样的规定,理由是:中国法律里没有禁止性骚扰的规定,他们在中国的所有管理条例必须在中国法律框架之下制订,不能超越法律。这更加促使我们应在
劳动合同法中加以规定,将禁止性骚扰写入
劳动合同法中。将来在出台《集体
合同法》或修改《
劳动法》时再进一步加以规定,使禁止性骚扰的雇主责任更加具体完善。