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基于法教义学概念的质疑——评《中国法学向何处去》

  综上,邓教授巧妙地运用知识社会学的解剖刀,给了中国法学同仁盲目“揖美追欧”的行为当头一个棒喝,与此同时,也给了同行们面对丰富的西方理论资源如何去芜拮精的一种思维方式。但总而言之,他毕竟不解“法教义学”之真意,于是他的“中国法学向何处去”这样宏大的追问,基本上也就是局限于法学内部视角之外的一种追问了。除了摒弃本质主义方法论上的局限之外,邓教授始终无法给出“中国法律理想图景”的描述,也是由于其“不识庐山真面目,只缘身在此山‘外’”之故。
  
【注释】本文乃由林来梵初步提出基本思路与写作粗纲,交由郑磊具体捉刀,成文之后再由林来梵修订。

作者简介:林来梵(1963- ),男,福建福州人,法学博士,浙江大学法学院教授、博士生导师。
郑磊(1979- ),男,浙江临安人,浙江大学宪法学与行政法学博士研究生。

这四种法学理论是:以张文显教授为主要代表的“权利本位论”、以部门法学者为代表的“法条主义”、以梁治平教授为代表的“法律文化论”及以苏力教授为代表的“本土资源论”。

邓教授一针见血地指出:中国法学不加质疑地把西方社会的制度性安排误作为中国自己的“法律理想图景”予以引进和信奉,进而遮蔽甚或扭曲了中国现实社会结构或中国的现实问题,也使“现代化范式”得以抢占知识的“正当性赋予”力量。参见邓正来. 中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲. 北京: 商务印书馆, 2006. 81以及第二章。

对这种“否定性”的定义方式,邓教授在书末作了明确的阐述,对可能招致的疑惑进行了事先回应。详见邓著,第262页。

“中国法律理想图景”是否存在,这本身是需要论证的。许多学者明确否定它的存在可能,至少在当下的存在可能,例如,季卫东教授直言:“由于社会结构以及世界观日益多样化,重新确立统摄整体的价值核心几乎是不可能的,”因此对于邓教授的取向,他只能“奉上祝福,保留疑虑。”参见季卫东. 为法理大辩论提供两个分析框架. http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=88069. 陈林林博士也明确指出:“就处于无根基时代的中国法学来说,是不可能拥有自己的‘中国法律理想图景’的。”参见陈林林. 无根基时代的智识努力. 浙江社会科学, 2006, (1): 9-13.
然而,邓著在未论证这一问题的情况下,直接预设了它的存在,进而展开论述,正如吴一裕认识到的:“邓教授在写作此文时却已经预设了中国法律理想图景的先行存在。所谓的先行,就是先行于邓教授在作这篇文章的时候;所谓的存在,就是存在于邓教授的心中,它不必事实上已经存在于外部世界,如果这样的话也就称不上先行了,而且这个先行的理想图景存在于邓教授的心中,得到了他的真心信仰,依着他对这个中国法律理想图景的信仰,他由是检视外在于他的中国法律和法学研究的现状,产生了他自己对这个现状的独到见解。”参见吴一裕. 论中国法律理想图景的可能性. 政法论坛, 2005, (6): 63-65.

宪法爱国主义”的最早是由Dolf Sternberger提出,哈贝马斯的阐释使之成为了热点。参见陆幸福. 哈贝马斯宪法爱国主义探析. 西南政法大学学报, 2006, (4): 10-14.

参见哈贝马斯. 在事实与规范之间. 童世骏译. 上海: 生活•读书•新知三联书店, 2003, “附录三:公民身份和民族认同”;哈贝马斯. 欧洲的民族国家——关于主权和公民资格的过去与未来. 曹卫东译. http://www.gongfa.com/zhuquanhegongminhabermas.htm。
许章润在此基础上进一步提炼出“法律爱国主义”的概念,他认为:法律信仰不是别的,正是一种“法律爱国主义”,其核心就是哈贝马斯所说的“宪法爱国主义”。参见许章润. 法律信仰与民族国家. 读书, 2003, (1): 112-120.

值得声明的是,以上所说的“法”、“实定法”与“宪法”,均不限于当下的实存意义上的那些法律,而是带有应然意义上的那些体系,就此也相当于邓教授所言的“中国法律理想图景”中的那种对象。

这同时也使邓著对西方法学所关注的焦点只是停留在“西方自然法观点或图景”之上。邓教授写到:“西方法学——除了其他的知识贡献以外——所做出的最大贡献,在我看来,就是为人们评价、批判或捍卫立法或法律制度提供了作为判准的各种各样的西方自然法观点或图景。”参见邓著,第33页。

又译为“法律教义学”、“教义学法学”。但严格地说,“法律教义学”和“法教义学”对应的德语分别是:juristiche Dogmatic与Rechtsdogmatic,只是两者在使用中通常是相通的。参见阿列克西. 法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论. 舒国滢译. 北京: 中国法制出版社, 2002. 310.

“法学”概念可以在多个层次上使用:它可以指广义的法学,也可以指狭义的法学;可以指理论法学,也可以指实用法学。参见林来梵、郑磊. 关于“法律学方法论”——为了一个概念的辩说. 法学, 2004, (2):3-10.

舒国滢教授关于“具体的应用法学”与“抽象的法学理论”(法哲学或法理学)的分类,与此处的分类是相对应的。参见舒国滢. 从方法论看抽象法学理论的发展. 浙江社会科学, 2004, (5): 39-47.

关于广义的法实证主义,具有多种样态,其下可包括法律实证主义、社会学的法学实证主义、法唯实论及狭义的法实证主义。该分类见颜厥安. 法与实践理性. 北京: 中国政法大学出版社, 2003. 214. 另见洪逊欣.法理学, 台北: 洪林翠凤印行, 1998. 98.

美国法学界关于“legalism”的文献十分丰富,大部分出现在20世纪60年代,当时的代表文献有:Judith N. Shklar. Legalism: Law. Morals. and Political Trials. Cambridge, Mass.: Harvard University Press. 1964. (该书揭开了一场关于形式主义法学或曰法条主义的大讨论) Peter M. Blau. The Dynamics of Bureaucracy. Chicago: University of Chicago Press. 1963. Philippe Nonet. Administrative Justice. New York: Russell Sage Foundation. 1969. Reuschlein. Harold Gill. “Legalism: The Jurisprudence Roundtable. 1965 - The Jurisprudence Roundtable. 1966. Revisited’. J. Legal Educ., 1966-1967, (vol. 19): 49-50. Judith N. Shklar. “In Defense of Legalism”. J. Legal Educ. J. Legal Educ., 1966-1967, (vol. 19): 51-58. Samuel I. Shuman. “Legalism: Asset, Nuisance, Necessary Evil or Illusion”. J. Legal Educ., 1966-1967, (vol. 19): 59-65. 等等。

See Lawrence M. Friedman. The Legal System: a Social Science Perspective, New York: Russell Sage Foundation, 1975. p.247ff. 该书中译本将之翻译为“条文主义”,参见弗里德曼. 法律制度——从社会科学角度观察. 李琼英、林欣译. 北京: 中国政法大学出版社, 1994. 288ff.

邓著在该页注解中表明:,“法条主义”的研究文献主要参见“各个部门法的研究人员所发表的各种有关部门法的研究著作、论文,尤其是各种部门法教科书。”参见邓著,第65页。

需要指出的是,邓著引用庞德关于法教义学容易导致“专断立法和专断司法”的指责,并非仅存在法教义学。例如,关于法律实证主义是否扮演了二战时期纳粹极权统治的帮凶这个极具争议的问题上,大量研究成果表明:纳粹的国家社会主义法律思想体系,尽管在内容上与传统的自然法体系完全不同,但在方法上更接近自然法思想;直面道德问题的自然法学比回避道德问题的实证主义法学更容易导致价值专制。
参见H. L. A. Hart. “Positivism and the Separation of Law and Morals”. in Hart. Essays in Jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. 49-87. 考夫曼. 古斯塔夫.拉德布鲁赫传. 舒国滢译. 北京: 法律出版社, 2003. 丹尼斯•罗伊德. 法律的理念. 张茂柏译. 北京: 新星出版社2005年版, “第五章 法律实证主义”;郑永流. 自然法:一个绝代佳人?. 载郑永流. 法哲学与法社会学论丛(第2辑). 北京: 中国政法大学出版社, 2000. 陈林林. 正义科学的道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义. 中外法学, 2003, (4). 陈林林. 论自然法、法实证主义与极权统治. 孙笑侠等编. 返回法的形而下. 北京: 法律出版社, 2003. 123-146. 等等。

十余年前,江平教授的下述判断是十分中肯的:法学虽然己经摆脱了遵命法学的桎梏,但仍然未脱离注释法学的无形约束;但是,不摆脱注释法学,就不能有成熟的法学。(江老所说的“注释法学”相当于笔者所谓的“解说性法学”)参见江平. 从幼稚走向真正繁荣. 中国法学, 1994, (2): 6-7.

季卫东教授新近也做出类似的判断:“法的借用、继受、移植是近两百余年来各国社会发展的主题,并非中国特有现象。……由于意识形态的限制以及研究积累上的断层,某些历史阶段更突出的问题是缺乏充分的知识和全面的理解,因而在很多技术规则方面连必要的模仿都会走样,更何况活用、改进以及创新。倘若这样的问题还没有解决就高调指责法条主义、挑战现代化范式,会不会欲速不达?会不会反过来被用作某种保守的借口?”参见季卫东,前引文。

前文阐述的作为部门法的法教义学和作为方法论的部门法,在笔者看来都可以归入“法学内的法学”。只是作为方法论的法教义学,创立“法律家的法哲学”,取代具有浓厚的本体论哲学底色的“自然法(哲)学”,打破了抽象的法学理论(法哲学或法理学)在19 世纪之前是由法学外的思考者垄断的局面。参见舒国滢,前引文。

为区别于“政治—法学”和“社会—法学”这两种从中国法学的外部来认识中国法学发展进程的理论模式,邓著采取“知识—法学”的反思或批判的内部分析路径。参见邓著,第56页。在笔者看来,这种内部分析路径,只是内在于知识体系的分析路径,但与前两种理论模式相同,都是从法学内部视角之外认识法学。

参考文献:
邓正来. 中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲. 北京: 商务印书馆, 2006. 8; 66ff; 66; 70-71; 269.

邓正来. 批判与回应:寻求中国法学的主体性. 浙江社会科学, 2006, (1): 3-8.

张琪. 定义“中国”:出路抑或陷阱. 政法论坛, 2005, (6): 66-69.

拉伦兹著. 法学方法论. 陈爱娥译. 台北: 五南图书出版公司, 1996.“引论”. 1.

弗里德曼. 法律制度——从社会科学角度观察 . 李琼英、林欣译. 北京: 中国政法大学出版社, 1994. 289.

沈宗灵. 批判法学在美国的兴起. 比较法研究, 1989, (2).

Edword L. Rubin. "Law and and the Methodology of Law". Wis. L. Rev., 1997: 521-565.

郑永流. 安身立命,法学赖何——法学的“科学性”及自主性散论. 法制日报, 2001-1-14.

洪逊欣. 法理学. 台北: 洪林翠凤印行, 1998, 98.

陈林林. 方法论上之盲目飞行——利益法学方法通盘置评. 浙江社会科学, 2004, (5): 63-71.

H. L. A. Hart. The Concept of Law. Oxford: Oxford university press, 1994. 193ff.

林来梵. 从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言. 北京: 法律出版社, 2001. 9-10.

林来梵、郑磊. 所谓“围绕规范”——续谈规范宪法学的方法论. 浙江学刊, 2005, (4): 138-144.

舒国滢. 从方法论看抽象法学理论的发展]. 浙江社会科学, 2004, (5): 39-47.


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