注:1.D为河北D 中院辖区内的几个基层法院;E 为江西赣南某基层法院;F 为广东某基层法院;G 为海南某基层法院;H 为其他法院(包括委托发放问卷的江西、甘肃、河北、广东等地的6个基层法院)。
2.问卷调查中有几个选项因不适合量化(如以文字表达)或表格化(如证据作用的排序)而未纳入本表。
3.对某些问题,有人选择多项有人未作回答,故百分比总和可能超过或低于100%。
但希望证人为正义作证,无疑是脱离现实的美好愿望。特别在当前急剧转型的社会中,正义的实现存在许多障碍。因为在证人眼中法庭也未必是正义的象征,证人对法官的信任不足,司法公正面临严峻挑战。因此,证人为什么作证或不作证,不仅仅是经济分析或激励机制的问题,也非流行观点所认为的只要保障证人权利便可奏效。要求证人积极作证以履行公法义务的社会条件远不具备,期望证人履行作为一个公民应有的社会责任出庭作证不太现实。因为,在相当大的程度上中国仍然是一个差序格局的社会“中国的道德和法律,都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩……一切普遍的标准并不发生作用,一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来。”⑩
在这样的社会背景下,尽管在现行制度中证人作证是对国家的义务,法律试图通过强制证人出庭而发现案件真实和展示司法权威。但是在实践中法官明显不愿采取强制措施。只有5.35%的法官曾强制证人出庭,而D 、F 、G 法院皆为0;85.03%的法官声称从未强制过证人出庭。法官很清楚,即使强制出庭,证人也未必出庭;即使证人出庭,也未必能达到所期望的证明效果,证人完全可以说忘记了或不知道,所谓“强扭的瓜不甜”。当问及“如果曾强制证人出庭,证人是否陈述事实”时,只有8.81%的法官作了肯定答复,当问及“这种情况下,您是否采信了证言”时,只有6.92%的人选择“是”,D 和G 法院这二项比例皆为0.由于个人行为难以观察即信息不对称,法律只能诱导而难以强制人们选择社会最优行动,强制证人出庭显然是一种无效率的制度。
可能的改进也许是借鉴普通法的做法,将证人定位于“当事人的证人”,由当事人提出证人和促使证人出庭,不介意证人与当事人之间的利害关系。“当事人的证人”不等于辩护人,法律仍要求证人保持中立,证人只要出庭作证便须承担法律责任。就此而言,证人出庭作证——准确地说是不作伪证——构成对国家的公法义务。但会导致带来法官对当事人带来的证人更不信任。这样便出现一个两难困境:只要证人与当事人存在利害关系,法官对证人的信任度往往极低;若无利害关系,证人通常又不愿作证。解决困境的关键是如何确保证人不作伪证。可以对促使证人作证采取私人的激励,由当事人提出证人和促使证人出庭,其要点在于证人可能因作证而获得人情利益;(11)对证人的真实陈述则采取公法上的威慑,但威慑必须有效,这样才可能重建法官对证人的信任。
四、为什么不信任证人:法官采信证言的机制
在对抗制中,法官采信证言的机制取决于当事人双方竞争性地提出证人和通过交叉询问进行攻防,法官居中裁判;在纠问制中则主要取决于法官依职权所进行的询问、审查和认定。证言要被采信,应具有客观性、关联性和合法性,且关联性达到影响法官心证的程度。但是在中国的证人证言收集、提出、询问、审查、认定等环节上,各种因素导致法官对证人的信任大大失落。E 、F 、G 三个法院250个样本中证人出庭9人次,只有3份证言为法官采信,证人未出庭的证言有5份被采信。当问及“在您办过的民事案件中民诉法规定的7种证据大致起到何种程度的作用、并要求排序”时,D 法院28份问卷中14份将书证排在首位,证言被排在后三位的25份。多数法官质疑证人的可信性,认为证人可信度低,证言的证明力弱,作用不大;有些法官声称绝不信任证人,典型回答如“啥也别说、说也没用”;也有个别法官认为证人的作用重要。而多数中国法官不会把话说得太死,“具体情况具体分析”是深深扎根于法官观念之中充满辩证法智慧的、实用主义的司法指导方针。(12)