三、制度并存之举——简单制度叠加不可取
上述分析清楚地说明了两项事实:第一,无论司法鉴定制度抑或专家证人制度皆非完美无缺的制度,现实运作中的异化往往危及制度的有效运行。因此,无论固守司法鉴定之路,还是另辟专家证人新径,对中国的法律现状而言均是一项艰难的抉择。第二,两项制度的利弊存在极强的对应性,制度互补倾向明显。司法鉴定制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道,法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方;而在相反的方向上,充分应用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情,寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。那么,这两项事实的显示是否允许我们作出这样的结论:运作迥异而利弊互补的制度并存将是走出我国司法鉴定困境的可行之道?有学者主张司法鉴定和专家证人制度并存赋予了当事人充分的选择权[7]。笔者以为不妥,事实上,中国当前司法领域的冲突制度并存只是改革路径艰难抉择的表现,简单的一加一式的制度叠加并不利于改善司法鉴定现状。
首先,不同的鉴定运作模式源于不同的诉讼文化,而激烈的文化碰撞难于构成冲突制度并存的和谐根基。众所周知,我国奉行强职权主义的诉讼模式,强调法官对诉讼的主导作用,并在此基础上构建了传统的司法鉴定制度。尽管近年来通过司法改革逐步削弱法官职权,强调当事人主体地位,然而传统诉讼文化下形成的社会大众的“清官情结”及当事人对法院职权行为的依赖心理却不是短时间内可以消除的。诉讼当事人尤其是那些弱势群体当事人往往面临着知识和财富的双重困境,而视法院启动鉴定获得的鉴定结论为权利救济的救命稻草。与此相反,专家证人制度以对抗制诉讼文化为其理论根基。这种诉讼文化的典型特质在于法官消极中立,双方当事人间展开激烈的诉讼角力,任何一方当事人都只能依靠自己发掘证据。当事人诉讼权利的充分同时意味着对法官职权行为的无可依赖。因此,在这种文化下,当事人积极主动的诉讼行为便发挥着举足轻重的作用。可见,制度运作迥异的表象下是更为深层的诉讼文化之争。
其次,制度叠加方式无益于改善制度弊端,还意味着司法的高成本。泾渭分明的两套鉴定模式虽然并存于同一法律框架下,但仍然各行其是,制度弊端非但不能得到有效克服,还可能在制度的相互攻击中无限放大。同时,一项制度的建立远非一个概念、一句法条所能解决,而是事关相关制度、配套机制、司法理念乃至判例引进的一整套系统工程。司法鉴定制度联系着法官职权建设、鉴定启动程序、鉴定人选任规则和鉴定人监督管理等一系列制度,专家证人制度的适用则与交叉询问规则、律师强制代理、诉讼费用转移以及司法过程中形成的诸多判例密不可分,而这其中许多制度在我国尚未健全或者根本不存在。两套几乎没有重合点的制度网络的建设不仅意味着高额的司法成本付出,更可能导致诉讼制度建设上的低效率。
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