在《物权法》第一百一十五条规定主物转让从物一并转让，这个规定实际上是存在问题的，当时征求意见的时候就有建议，“处分”主物其效力及于从物，因为是处分而不是转让，其目的就在于扩大这一条的适用范围，因为处分不限于转让，还应该包括设定用益物权和担保物权。但我们看抵押权当中没有讲抵押权的效力可以及于从物的规定，在哪里讲的呢？担保法司法解释里面有这样的规定，当然我们也可以对《物权法》第一百一十五条进行一个解释，从法律的当然解释里面我们可以得出，属于举重明轻，转让都可以抵押当然也可以。但是就这条而言，实际上我个人认为，转让是最不应该的，为什么主物和从物要一并处分？因为主、从物有一个经济上的结合，从物是辅助主物更好的发挥经济效益的。所以，实际上处分主物其效力及于从物最主要是担保功能，为什么这么讲呢？这是因为当主物转让的时候，附带从物一并转让它可以卖一个好价钱；另外，所卖剩余的钱还可以返还给抵押人，这对抵押人没有任何实质性的影响，相反还有利于他价值的实现。但是转让就不一样了，我买一个十五平米的平房，没有约定附带的储物间是否一起转让，如果没有明确排除的话，就一并转让。在转让问题上有没有从物对当事人的利益是有实质性的影响的，而在抵押的时候有没有从物对当事人的利益没有实质性的影响，相反会促进抵押物的价值会得到最大的发挥，剩余的价值还要返还给抵押人。
　　但是，我认为，《物权法》第一百一十五条没有规定到其核心的价值，如果按照我的想法就不要规定转让了，在抵押当中就可以体现了，因为它们有经济上的关联性，可以更好的发挥抵押物的价值，而且剩余的价值还要返还给抵押人，不影响当事人利益的实现。解决这一问题有两种办法：第一，对《物权法》第一百一十五条进行当然的解释，既然可以转让当然也可以设定抵押，既然转让的效力及于从物，那抵押的效力也应该及于从物。第二，适用《担保法司法解释》第六十三条的规定。
　　另外，习惯法能否在物权法当中适用呢？《物权法》第八十五条关于相邻关系的规定，法律、法规对处理相邻关系有规定的依其规定，法律、法规没有规定的可以按照当地的习惯。这条规定我们怎么理解？再看，《物权法》第一百一十六条的规定，在法定孳息的取得上有约定而约定，没有约定的按照交易习惯。
　　物权法定依据何法而定？其实物权法定不仅仅限于物权法、不限于物权法加合同法的民法，不限于民法加行政法的法律，不限于法律还包括行政法规以及司法解释，甚至还包括习惯。
　　（三）如果违反了物权法定原则又会怎么样？
　　如果违反了《物权法》第五条的规定会产生什么样的后果呢？比如，我设立一个违反了《物权法》第一百八十六条所规定的抵押权，或者违反了《物权法》第二百二十一条所规定的抵押权，如果我设定一个这样的抵押权或者质权会怎么样？或者我设定一个邻居的优先购买权会产生什么样的后果呢？现在市场经济的情况下是鼓励交易的进行，以实现当事人预期的利益，在这样的背景下，本着交易的思想如果违反了物权法定原则会发生以下三种效果：
　　1、当部分无效，不影响其它部分的情况下，尽可能使其产生物权的效力。所谓部分无效不影响其它部分就是违反《物权法》第一百八十六条、第二百二十一条的规定，设定了抵押，约定预期不履行债务的话，抵押物所有权归抵押权人；或者违反《物权法》第二百二十一条规定，约定预期不履行债务的，质押物的所有权归质权人。这两种都是违反了物权法定的内容法定，违反了内容法定之后会发生什么效果呢？流质约款无效，但抵押权还是存在的，质权还是有效的，这样才能够确保当事人利益的实现。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页