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物权法焦点问题解读——“民商法前沿”系列讲座现场实录第292期

  2、虽然不能够发生物权的效力,但可以转化为债权的效力。例如邻居的优先购买权,老张和老王住对门,老王听说老张要卖房子,老王就对老张说:你要卖房子你要先卖给我。老张说可以啊,老王不放心就给老张交了一些定金。事后因为老李出的价钱高,老张就把房屋卖给了老李,并且办理了房屋的过户手续。问:老张和老王之间这样一个邻居的优先购买权的约定是否会发生物权的效力?首先,我们看在优先购买权的类型中都是什么样的类型,有共有人的优先购买权、合伙人的优先购买权、有限责任公司股份的优先受让权、承租人的优先购买权,而没有邻居的优先购买权。这种情况下,他违反了物权法定原则,我们说部分无效不影响整体的效力,仍然让它产生物权的效力,但是这整个物权的类型都没有,这个时候应该怎么办?可以转化为债权的效力,这就意味着老王不能主张老张把房屋卖给老李的行为是无效的,但是老王和老张之间所达成的协议是有效的,这个协议有效就意味着老王可以到法院去起诉老张,要求老张承担违约责任,同时承担定金责任,双倍返还所交纳的定金。
  3、绝对无效。例如,两个同学之间来听报告之前约定,听报告的时间你坐在前面的时候不能挡着我,如果挡着我了你要请我吃饭,这样的约定有效吗?这样的约定不违反法律和公序良俗,当然有效了!但是,你能不能把这个约定变成一个物权?扩及到你们两个人之外的任何一个人啊?显然不能!所以它不发生物权的效力。
  (四)应该以什么样的态度对待物权法定主义?
  物权法定从早期的严苛到逐渐缓和,也有极端的物权法定“否定说”,物权法定在立法的时候就整体物权有价值,确定了之后就不需要按照物权法定了;也有学者提出习惯法“包含说”,习惯法是法源之一,习惯法也应该物权法定的一个依据;包括王轶教授提出的,如果程序上法定也可以,只要有合适的公示方式能够表现出来就可以。但还有一些学者走向了另外一种极端,我国台湾地区的学者苏永钦教授和苏州大学的张鹏博士都主张放弃物权法定主义,我认为,所有的放弃物权法定主义的理由都是站不住脚的,甚至苏永钦老师主张权利分为登记的权利和不登记的权利。在这样的背景下,我们怎么来看待物权法定主义,或者物权法定在当代经济快速发展,人们在生产和生活中不断的创造出一些新的财产形式的时候,我们如何能够及时的把它上升为物权的效力?在快速发展的生产交易现实中,这与物权法定主义僵硬性之间如何来协调?学者们持有不同的意见,有学者主张严苛的物权法定主义,有学者主张物权自由,在这两者之间我个人主张折中的方式。
  我个人坚持物权法定主义,否则物权和债权就没有办法区分了,最重要的一点是,债权是一个相对权,它只关涉到债权人与债务人之间,只要不违反法律和公序良俗就是有效的。但是物权不同,物权效力之强大,如果不采取物权法定主义,物权效力和债权效力还怎么进行区别呢?在这样的背景下,还应该坚持物权法定主义,但是如何解决生活实践中人们对新的财产利用形式和物权法定僵硬性的矛盾呢?有以下四个思路:
  1、扩大物权法定主义所依法之范围,范围扩大了以后,权利类型也就多了,再有就是修改法律也要及时。比如我们不单单限于物权法,包括合同法;不单单限于民法,也包括行政法;不单单包括法律,也包括行政法规和司法解释。物权法不好修改,司法解释还不好修改嘛!甚至我觉得还应该包括习惯,这样在生活人们对财产的利用形式就可以不断的变为物权。
  2、有的权利类型其本身就具有很强的包容性,主要就是地役权,地役权的内容非常不确定,地役权就像一个筐,什么东西都可以往里面装。什么叫地役权?就是两块土地之间就相互利用而达成的一种协议,土地登记薄上就产生一种物权的效力。如何利用?有通行的利用、有取水的利用、有眺望的地役权,有作为的,有不作为的,你用多长时间,是有偿的还是无偿的,千差万别,只要你要内容固定下来,写在登记薄上就可以产生物权的效力。换句话说,登记有很强的公示能力。在这样的背景下,由于地役权内容的复杂性和不确定性,就使得有很多财产利用行使可以通过登记写在土地登记薄上,使其效力不仅对抗当事人,还可以传之于继承人或者受让人,甚至对抗不特定的人。另外,在美国出现了所谓的需役地的淡化的趋势。需役地淡化是什么意思呢?我们说地役权必须有供役地和需役地,比如在美国,这块土地是我的,我想卖这块土地了,因为我是环保主义者,所以我在卖这块土地时候就说,我可以便宜一万美元,但是谁买了这块土地之后不能在这块土地上盖加油站。这种想法或者意思表示登记在土地登记薄上,以后不管谁买了这块土地就受到这种限制。这种情况下,就没有需役地了,就变成一个负担了,这也叫地役权。只要把利用土地的方式登记在土地登记薄上,就会产生物权的效力,甚至按照《物权法》第一百五十八条的规定不用进行登记,只要有合同就可以,只是不登记不能够对抗善意的第三人而已。包括建筑地役权的出现,在地役权这块我们可以大做文章,我们从学理上进行研究,然后让司法解释来充实这块内容,也可以解决生活实践和立法之间的冲突和矛盾,降低它的僵硬性。


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