我国现行
商标法及相关法律规范中并没有明确提及非物质文化遗产保护问题，但在实践中，我国已经存在将其纳入
商标法保护的做法，只是以前非物质文化遗产的概念尚未明确，人们也未给予过多的关注。1998年，少林寺正式注册了“少林”、“少林寺”商标，注册类别是武术表演。1999年，景德镇陶瓷协会向国家申请注册了“景德镇”陶瓷证明商标，用以证明具有景德镇特色的日用瓷、陈设艺术瓷新产品。商标注册之后，权利人在多次商标侵权诉讼中维护了自己的利益。国家商标总局曾于2004年6月4日核准铜梁县高楼镇火龙文化服务中心注册“铜梁火龙”为商品商标的申请。将该商标注册的核定服务项目为：文娱活动、组织表演、演出、节目制作、录像等。[5] 2006年文化部公布了第一批国家级非物质文化遗产名录，“少林武术”、“景德镇手工制瓷技艺”、“铜梁龙舞”均被列入其中。以上事例说明我国实践中已经存在非物质文化遗产和
商标法的契合。
从国外的情况看，一些国家也开始了针对非物质文化遗产的
商标法保护的立法和实践。新西兰最近注册了一个证明商标“toi iho”以确保当地土著居民毛利人艺术和手工艺品的真实性和品质。在美国新墨西哥州的印第安部落，当地的印第安手工艺人在其制造的陶器或珠宝上标记象征当地部落的特别图案等标记，每年就可以在这些手工艺品的商业销售中获取８亿多美元的收入。1990年，美国通过了《印第安人艺术和手工艺保护法》，设立了印第安艺术和手工艺委员会，以确保印第安艺术和手工艺品的真实性，防止那些不是印第安人制造的产品使用“印第安制造”的标记。[6]
三、非物质文化遗产商标化的法律适用
前文从理论和实践上均证明了可以用
商标法来保护非物质文化遗产，但由于目前商标立法就此问题的专门规定尚属空白，因此，现行《
商标法》对非物质文化遗产商标化的适用问题需要可行性分析。
（一）基本原则
在用
商标法保护非物质文化遗产时应遵循以下原则：（1）不得妨碍公共利益原则。《
商标法》第
10条明确规定，带有民族歧视性的、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。非物质文化遗产也应包含在公共利益的范畴之内，在将其申请注册商标时，也应遵守这一原则。如2004 年广西省黄女士提起将“二人转”注册为安全套商标的申请, 国家商标局受理后, 吉林省“东北风二人转艺术团”对该商标注册申请提出书面异议, 认为将“二人转”注册于安全套商品之上, 有辱我国传统文化, 亦会对“二人转”艺术形式造成不良影响，国家工商总局商标局最后以上述理由驳回了该项商标申请。[7]此外，也曾有企业将“少林”商标使用在火腿肠上，并在电视上大做广告，后来被少林寺以损害少林寺名誉，伤害了少林寺僧人的宗教感情为由告上法庭，法院最终判决被告停止、生产、销售“少林”火腿肠并公开道歉。可见，将非物质文化遗产申请商标注册应以不损害该非物质文化遗产的声誉为前提。（2）保护在先权原则。在先权利是指在申请人商标注册申请以前，他人即已取得或享有的权利。TRIPs协议第16条规定：“商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利的可能。”《
商标法》第
９条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《
商标法》第
31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 《
商标法》第
41条规定对违反上述规定已经注册的商标可以予以撤销。立法上并没有对在先权利给出明确的范围界定，学者一般认为应当包括在先著作权、商标权、专利权、商号权等。如前文中分析的，非物质文化遗产本身是一种公共物品，难以直接作为在先权利，只有通过公权私权化转化，将其中的部分要素形成知识产权后，方可以该知识产权作为在先权利来阻却他人商标注册。
