（二）权利主体
用
商标法保护非物质文化遗产首先要考虑的是谁有资格来申请商标注册以及享有商标权利。笔者认为应当根据申请的商标拟使用商品或服务的类别来区别对待：如要将商标用于体现非物质文化遗产内涵的商品或服务类别上，考虑到该类商品或服务与非物质文化遗产的人文内涵紧密相联，只应由真正有能力提供真实的代表非物质文化遗产商品或服务的原住居民来注册商标。若由原住民之外的人来申请普通商标，一方面将会把在特定地域或民族中具有公共性的非物质文化遗产转化成具有独占性和排他性的私人权利，将会有损该地域或民族的整体利益；另一方面也会形成对非物质文化遗产的误读，误导消费者，从而有损于非物质文化遗产的价值，因此不应由他们来注册。对于与非物质文化遗产没有直接联系的其他类别的商品或服务商标注册申请，只要不会对非物质文化遗产产生不良影响，就应当许可注册。但如果非物质文化遗产已被原住民注册为商标，且被认定为驰名商标，则他人不得注册。
对于非物质文化遗产的实际拥有人申请商标注册的，由于其权利状况的多样性，应做不同的处理。根据《保护非物质文化遗产公约》中所下的定义，关于非物质文化遗产，第一种情况是个人拥有，比如我国存在众多的老字号，多是由家族世代相传，可以确定其权利人为个人或家族。第二种情况是由特定的族群或地区所享有，虽然人数众多且无法确定具体的权利人，但毕竟是不属于其他族群或地区的文化。此种非物质文化遗产的权利人可确定为该特定民族或地区的群体，如乌苏里船歌属于东北赫哲族。第三种情况是一些非物质文化遗产在长期的历史传播过程中，已经成为一个国家的大众文化的有机组成部分，成为国民日常生活无法剥离的部分，如梁祝传说、白蛇传等民间传说，又如春节、端午节等节庆等。这部分非物质文化遗产难以确定其权利主体，但考虑到在国际知识产权体系中发达国家和发展中国家的知识产权享有优劣状况，可以从维护国家利益的角度，在知识产权贸易中由国家来作为这部分非物质文化遗产的权利主体。对于以上各种主体的状况来说，第一种情况完全可以作为普通的商标由现行
商标法来规范，第三种情况主要涉及国际层面国家利益的保护，
商标法难当其任，应当通过公法保护模式，由立法宣布为国家所有。因此，本文主要讨论第二种情况下的非物质文化遗产的
商标法保护。这种非物质文化遗产属于特定的族群或地区，无法具体落实到个人，所以不应申请普通商标，而只能适用
商标法中的证明商标或集体商标。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。[8]集体商标的注册人应是由孕育非物质文化遗产地原居民或特定民族以及特定群体组成的自治团体、协会等。而证明商标的注册人应是有检验、监督能力的机构，或者是有识别、监督能力的协会、组织。如前例中“铜梁火龙”的商标注册人重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心，以及“景德镇”的商标注册人景德镇陶瓷协会均是属于这种情况。以集体或协会取得商标注册，对于其中取得的商业利益，要考虑如何在社群中进行合理分配。
