由以上对这一问题的审视,我们认为非物质遗产的商标化,如果用一个形象的比喻,他搭乘的是《
商标法》的便车,但是,对这位“搭便车者”,我们应给他找一个座位。这就是在《
商标法》中增设与非物质文化遗产保护有关的专门条款,使非物质文化遗产的
商标法保护模式更加具有可操作性。
首先,在《
商标法》第一章,总则中可以增加一条:“第×条 与非物质文化遗产资源有关的人文因素,以及作为非物质文化遗产载体的器具、实物、手工制品等的形象,凡是能够以文字、图形、字母、数字、三维标志,以及这些要素的组合形式,区别不同的生产、经营者的商品的,可以作为商标申请注册。”设置该条的目的是开宗明义地将非物质文化遗产的某些要素纳入《
商标法》的保护框架,使《
商标法》原有的制度设计与非物质文化遗产以商标为依托利用和保护相衔接,增强其适应和可操作性。另外,增加一条:“第×条 凡具有地缘性的非物质文化因素构成的商标应当采取集体商标或证明商标的形式,与该地理区域无关的商品或服务不得申请商标注册。”这一规范,一方面是防止某个生产、经营者将地缘性、民族性的非物质文化资源通过注册普通商标垄断本地区的非物质文化遗产资源商品化开发、利用;另一方面是为了防止对用户和消费者产生误导。其次,《
商标法》第
十条第二款应增加一项作为第九项,规定:“违背非物质文化保护的精神,不利于其保护或者不合理利用的。”凡是有损于、有辱于非物质文化遗产的因素不得作为注册商标的构成部分。最后,在第六章,注册商标的保护中应增加一条:“第×条 使用含有非物质文化遗产因素的注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者,并且给相应的非物质文化遗产造成不良影响的,应由商标局撤销其注册商标。”这种情况已经构成了对非物质文化遗产的不合理利用,而且严重损害了消费者的利益,必须严格监管和取缔。
非物质文化遗产是一个内涵非常丰富的概念,对其法律保护也会是一个系统工程,
商标法保护模式只是其中的一个组成部分。可以说,作为保护非物质文化遗产的法律制度之一,包括
商标法在内的知识产权法的最大作用不在于对遗产的保护,而在于使拥有遗产的群体、团体和个人获得一定的经济利益,并适当地促进非物质文化遗产的市场化利用,显现其经济价值,从而避免因主体的放弃和传承者的减少而导致的遗产的灭失。[12]但单靠这一制度无法达到良好的效果,这种利益的刺激机制还需和公法上提供的强制性保护相得益彰,两者的结合才能够使我国的非物质文化遗产得到良好的保存、延续和发展。