其次，国有私产的理论，可转让的国有资产和不可转让的国有资产，完全丧失了国有资产的经营目的，借助于一次性的合同行为，导致私法中的合同原则进一步延伸到国有资产转让之中。物权模式下的转让，变成了现值的转让，通过事前压低价格，一次性交易转让后，将企业“起死回生”的案例已经成了国有资产转让中的普遍性行为。企业的合作机制特性，治理特性完全被一次性转让所替代。许多的中小企业转让由于忽略了公共企业的特性，导致职工、社区等利益相关者受到损失，就是一个典型的例子。
国家设立国有企业，持有国有资产，应当是出于公共的目的，甚至这种经营性资产的公共特性应当更强于国家机关的办公设备、大楼。这样，衡量国有资产的标准就不能简单地采用物权模式并采用“保值增值”的目的，私法化、私有化的衡量标准就不能是国家利益，而是社会效率，是“推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整；保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济的整体素质”⑧。在国有资产的转让中，就不能盯住价格死死不放，而是关注企业的绩效，关注于社会效率是否得到提高。
80年代兴起于英美国家的“私有化”，以及90年代的第二波“政府管理改革”，没有一个国家在进行私法化或者私有化的同时，是以政府收入是否减少来衡量改革的成功与否的，“政治家和政府官员们反复阐述的与自愿机构签订合同的理由，包括成本—效益，促进选择、多样性、富于弹性和革新，专业化发展和追求‘共同体’（community）和‘社会凝聚力（social cohesion）’”。[20]（P2）也没有一个学者是用这一标准来判断“国有资产流失”与否的，而都是用多元的指标来衡量，包括消费者、生产者的获得的收益，以及生产率的提高等等。[21]这毫不奇怪，即便是在私人部门之中，衡量企业绩效的标准也日益从股东利益最大化转向了公司利益最大化。尽管这种绩效衡量比起简单的岁入更为复杂一些，甚至是难以判断的，[22]（P160—176）但显然，简单地将国有资产的转让对价界定为“多大程度上偏离了市场现值/公平现值”，简单地将国有资产流失界定为“谁在这笔一次性交易中占了便宜”，是明显错误的。
公共领域的企业客观价值评估是非常困难的，这不仅仅来源于多目标性，还由于：第一，缺少垄断利润；第二，风险不同；第三，缺少可比较的私人领域的公司；第四，缺少标准化的会计方法；第五，公共企业常常服务于宏观经济目标；第六，社会功能。[13]（P345—347）所谓的客观价值的存在有赖于市场的存在，而在中国的股票市场价格都在扭曲的情况下，如何去判断一个有效率的转让价格呢？
然而，最具有讽刺意味的是，改革的初始动机，是因为国有企业的经营效率低下，是用全要素生产率等社会效率来衡量的，但到了改革之中，则变成了国家岁入。如果仅仅是国有资产的保值增值，如果不考虑国有企业的经营效率，为什么要允许其转让呢？财政部在1995年颁布了《财政部企业经济效益评价指标体系》以及对外合作经济企业的评价指标体系，采用了包括社会贡献率和社会积累率在内的标准来衡量管理，为什么到了转让的时候，变成了单纯的价格转让标准呢？很明显，工具替代了目的，法律规则的形式化和狭隘思维，导致了国有公产实际上变成了国有私产。当法律专业化被各种术语偏离了社会现实之后“，对经济政策的驼鸟政策（Head—in—the—sand）态度的后果就是，北美之外的法律学者在私有化的发展和实施运动并没有起到重要作用”。[23]（P104）
四、控制与激励：私法化的两难困境
作为一个“永久存续”假定的主体和多元主体的合作组织，国有企业或者说国有资产的转让，重要的是选对人，让真正能够将资产运营起来并带来社会效率的人来控制企业，[7]（P302）[11]（P129）取得股权，而不是国有资产是否流失。换言之，国有资产的转让，并不应当是现行的卖方标准，而应当是买方标准。
但选择有能力的人并不是一个简单的问题，谁能对经营性资产的未来进行评价呢？按照经济学的理论，出价最高的人对资产的评价是最高的，因此也就出现了所谓的单目标拍卖的说法。但拍卖和招标方式对公共领域的改革而言，其作用仍然是有限的。
一个简单的理由就是有钱的人不一定是有能力的人，这忽略了财富约束，在存在着信用融资的情况下，除非资本市场能够鉴别谁是有能力的人，而这意味着信息不对称的不存在和初始禀赋的相同。现实的社会不可能满足这一条件。承包制的发展历史上也是采用出价最高的人来承包企业的情况，为了解决事后的“负盈不负亏”的问题，在第二轮承包经营的时候，有学者提出了“风险抵押承包”，以及这种制度的继续发展—资金分帐制度，这些尝试都已经证明是不成功的。为了解决事后赔偿问题，进而有地区采取了“托管经营”，即由具有赔偿能力的企业来作为承包人，然而，在
公司法的基本框架不完善，独立企业的界限不能界定的法律制度下，仍然落入了被承包企业成为控制企业的“财务工具”的现象。
出价最高的人往往不是最有能力的人，而可能是最不讲信誉的人，在事前通过融资、借贷来获得企业的控制权，在事后则在企业和
公司法中缺乏个人资产和社团资产，个人行为和社团行为的有效区分制度下，通过将企业的经营性资产装入自己的口袋，而漠视利益相关者等主体的权利的掠夺性行为（take the money and run strategy），这也是MBO之所以遭到批评的原因。不仅如此，出价最高的人，还存在着严重的事后再谈判（renegotiation）问题，[24]（P458—460）本身拍卖和招标制度，可能出现“赢者诅咒”（winner’s curse），导致出价最高的人常常是不谨慎的出价人，或者是过于乐观而忽略风险的人。这一问题主要发生在以物权方式拍卖和招标的基础设施领域。
