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第六章 竞争法(三)

  (2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。这种行为本质上也是一种欺骗性有奖销售行为,只不过与一般欺骗性有奖销售行为相比,这种行为的关键在于销售的商品上,经营得用于有奖销售的商品品质与价格不符,而不在于奖品的设置及方式上。对于“质次价高”的认定,则由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。[4]在实践中,往往表现为经营者借机提高商品价格,推销低档劣质商品,甚至是残次商品、变质商品、假冒伪劣商品等。
  (3)最高奖的金额超过5000元的抽奖式有奖销售。对于抽奖式有奖销售最高奖金金额的限度,各国规定不一,我国《反不正当竞争法》规定,抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。如果是以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的,《若干规定》4条第2款规定,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。对于最高奖金金额在5000元以下的抽奖式有奖销售,则不为法律所禁止。
  3、不当有奖销售行为的法律规制
  对于有奖销售的法律规制,我国《反不正竞争法》采取的是“不禁止但限度”的态度,原则上不禁止有奖销售行为,但对三种不当有奖销售行为进行了限制。在不当有奖销售行为的法律责任的承担方式上,《反不正当竞争法》只设置了民事责任和行政责任,没有规定刑事制裁措施。根据《反不正当竞争法》第20条规定,因经营者从事不当有奖销售行为而遭受损害的其他经营者,有权要求违法经营者停止侵害,并赔偿其遭受的损失。第26条规定,经营者违法进行有奖销售的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
  (六)商业诋毁行为及其法律规制
  1、商业诋毁行为的含义
  商业诋毁行为,又称商业诽谤行为,是指为谋取不正当利益,经营者自己或者利用他人,通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段,恶意诋毁、贬低竞争对手的商誉,以削弱其市场竞争能力的行为。
  商业诋毁行为是通过诋毁经营者商誉达到排挤竞争对手,占领市场的目的,其针对的对象是经营者的商誉。所谓商誉,是商业信誉、商品声誉的合称,是人们对经营者本身及其所提供的商品或者服务的一种总的积极的社会评价。商业信誉是指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的社会综合评价,在现实经济生活中,良好的商业信誉通常表现为人们对经营者的资信状况、经营业绩、商业道德、产品质量、服务态度、企业形象等给予的积极评价。商品声誉是指经营者所提供的某种特定的商品或者服务所获得的良好的社会评价,一种具有良好商品声誉的商品或者服务,往往具有质量优良、价格合理、性能卓越、售后服务健全等特征。
  由于商誉集中反映了社会对特定经营者的积极评价与认可,对经营者参与市场竞争具有十分重要的意义,良好的商誉能给经营者带来强大的竞争优势,不仅可以大大提高经营者在市场竞争中的地位,获得交易机会,而且还可以提高知名度,推动市场扩展,带来经济效益。一旦商誉受损,经营者就会蒙受巨大损失,甚至是灭顶之灾。诋毁、贬低其他经营者商誉的行为,是危害公平竞争的不正当竞争行为,其不仅损害了经营者的合法权益,而且危及市场竞争秩序,并最终导致消费者利益和社会公共利益受损。因此,各国反不正当竞争法都将商业诋毁行为作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》第14条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
  2、商业诋毁行为的表现形式
  商业诋毁行为是通过捏造、散布虚伪事实损害竞争对手商誉的手法来实施的。所谓捏造,是指无中生有,捕风捉影,弄虚作假,歪曲事实,既可能是全部捏造,也可能是部分捏造。所谓散布,是指将所捏造的虚伪事实进行扩散、传播,以使更多的人了解其所捏造的虚伪事实。行为人实施捏造、散布的手段和方式多种多样,既可以是本人直接实施,也可以是组织、教唆或利用他人实施;既可以是公开进行,也可以是秘密进行;既可以是单个人所为,也可以是多人联合所为;既可以是针对特定的竞争对手,也可以针对不特定的竞争对手。
  根据商业诋毁行为所利用的手段和发生的场合来看,商业诋毁行为的表现形式主要有以下几种:[5](1)在公开场合,用散发公开信、召开新闻发布会、在新闻媒体上刊播广告等形式,捏造、散布虚伪事实,贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉。(2)利用虚假广告或者比较广告,对自己的商品进行不符合事实的宣传,以贬低竞争对手的商品声誉,抬高自己企业或者商品的地位。(3)在经营过程中,向业务客户或消费者捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。(4)直接在商品的包装说明或者其他说明书上,对竞争对手的同类商品进行贬低。(5)通过其他方式损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。
  3、商业诋毁行为的法律规制
  商业诋毁行为是一种严重的不正当竞争行为,行为人应当承担相应的法律责任。我国《反不正当竞争法》仅在第20条规定了商业诋毁行为的民事赔偿责任,并未规定其他责任内容和形式。所以,在实践中,需要援引其他法律规定来规制商业诋毁行为。我国《民法通则》第120条规定,法人的名称权、名誉权和荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以赔偿损失。据此,经营者捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的,受侵害的经营者可以要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以赔偿损失。同时,我国刑法已将商业诋毁行为犯罪化,将其认定为一种犯罪行为,专门规定了损害商业信誉、商品声誉罪。《刑法》第221条规定,捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。此外,由于商业诋毁行为都是采取捏造、散布虚伪事实的方式进行的,这往往会与虚假宣传行为产生竞合,因此,虽然《反不正当竞争法》没有专门对商业诋毁行为规定行政责任,但是,在商业诋毁行为与虚假宣传行为竞合时,可以适用有关虚假宣传行为的规定进行处罚。
  三、反不正当竞争法的实施


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