就本案而言，许霆在发现ATM机的技术故障后，出于非法占有的目的，先后取款171次，因此有人认为：许霆第1次取款时，不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项（不当得利），可以作为侵占罪的犯罪对象，但其后，他在明知的情况仍上百次的取款，其主观上为故意，并有非法占有的目的，由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立，理由如下：
法理上，一般认为，违法行为有四个构成要件：（1）必须是违反法律规定的行为；（2）违法必须是危害社会的行为；（3）原则上必须有故意或过失。（4）违法的主体必须是具有责任能力[⑧]。以上四个要件，缺一不可。
在本案中许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，其行为本身都不违反法律规定，至于出现不当得利的结果的主要原因是ATM机存在技术故障，但该故障并非是许霆的行为造成的。许霆的第1次取款与其后的取款，在行为上都是一样的，行为本身不违反法律规定，唯一不同的是主观状态。因此，许霆的取款行为至少不具备违法行为四个构成要件中的“必须是违反法律规定的行为”这一要件。在客观方面，许霆的取款行为与一般储户一样都不违反法律规定，只是在主观方面存在过错，如果就此来认为许霆的取款行为是违法行为，显然是“主观归罪”。由此可见，许霆的取款行为不是违法行为，所取得的额外款项为合法持有，本案许霆的不当得利应该属于侵占罪的犯罪对象。
从整个案情看，许霆存在前后两个行为，先是通过合法的取款行为获取不当得利，后是非法予以占有，符合侵占罪的行为特点。因此，许霆在合法持有不当得利后，没有尽到善良保管义务和及时返还给银行，而是予以非法占为已有，进行挥霍并逃匿，数额巨大，拒不退还并，其行为构成侵占罪。
五、结语
通过以上对本案法律症结与肯要的分析，只是在理论上论证许霆案定为侵占罪较为适宜。另外从司法实务角度看，由于本案两个关键问题：盗窃罪的“秘密窃取”和侵占罪的“代为保管”在
刑法条文未作定义，对此亦无立法解释和司法解释，因此，本案对法官的业务素质、裁判水平和办案艺术是一个考验，需要法官发挥好在个案处理中的裁判解释权（或称审判解释权）。笔者认为罪刑法定主义原则禁止类推解释，但是并不禁止扩张解释，法官对本案所涉的“秘密窃取”和“代为保管”是否予以扩张解释将直接影响到判决结果的社会正义与公平的评价。另外，鉴于本案的社会影响性，本案的判决结果还可能对普遍存在的具有本案“正常行为”和“对方失误”这两个特征的行为经后处理起到标杆性的作用。
