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现代证据法的兴起(下)

  其三,19世纪的前四分之一世纪基本上是一段巩固期而不是创新期。在18世纪末仍然残留的一些争论已经解决了(比如像与贫民户口所在地the settlement of a pauper相关的传闻以及用来证明个人取得权private prescription的声誉证据,这两个问题已经在先前造成了英国高等法院王座法庭Court of King''s Bench的对立意见),[273]但是无论是初审法院还是中央法院大体上都没有突破新的立场。的确,只有两种例外出现在判例法中而没有出现在1754年至1799年之间:一个例外是当传闻陈述是唯一可获得的证据并因此基于必要性被采纳的情况;[274]另外一种例外是在一句话报道(one-sentence report)中发现的,是指对于医疗职业人士在职务资格方面所作的陈述。[275]然而,一般来说,这一期间的判例法只不过是强化或者精炼了先前已经遭遇的规则而已。[276]
  (三)将著作与案件结合起来
  如果将著作与案件结合起来的话,那么我们就能对于1754年至1824年之间的传闻作出五点广泛的观察。其一、1754-1799年之间,几乎没有什么发展。直到18世纪80年代,法院很少讨论传闻规则,[277]而诸多著作还主要倚仗吉尔伯特的早期著作。[278]其二、18世纪80年代见证了传闻规则活动范围的迅猛发展。法院越来越多地碰到作为法律争点的传闻,[279]判例法中的这种增长趋势被反映到了著作之中。[280]其三、这种活动的增长主要在民事案件中感受到了;但从涉及传闻讨论的刑事审判纪录的范围来说,这些记录反映了同样的发展样式,也就是说在18世纪80年代突然爆发。的确,在此之前,在刑事案件中有关传闻的争论几乎不曾存在过,但在这十年里,这种争论变得剧烈起来。[281]其四、在18世纪末之前,传闻规则的大部分例外都已以某种形式存在了。在1800年之前,法院和评议家(commentators)已经面临着传闻在临终陈述、[282]嫡亲、[283]家谱与家庭亲属、[284]取得权以及对土地的其他权利、[285]户口所在地[286]及一般声誉[287]等情况下的适用。在“确切事实”规则范围之内的例外在1800年之前已经出现在判例法之中了,[288]即便直至该时期之前该词本身还尚未被运用到报告之中或者出现在著作之中。[289]最后,传闻规则背后的原理在这一期间似乎已经改变了,早先侧重于缺少宣誓而后来则更注重缺少交叉询问。现存的诉讼纪录在这一点上令人失望,这主要因为大部分案件报告并不讨论传闻规则的目的;但在这种讨论出现之处,讨论在18世纪主要围绕着对宣誓的需要[290]而在19世纪则围绕着对交叉询问的渴求。[291]这反映出在著作中所观察到的进步,从布勒的《与初审相关的法律之简介》(对交叉询问只字未提)到埃文斯的《有关证据的附录》(将缺少交叉询问描述成“更强的理由”)。[292]
  本文的这一部分已经运用著作和案件报告来描述作为现代证据法核心条款的传闻证据排除规则的轮廓和适用在18世纪晚期是如何开始变化的。这些资料已经将我们的注意力集中于18世纪80年代。为什么证据法在那个时期会发生这种变迁呢? 
  四、   解释证据法中的变迁:一种新的假说
  我认为,一个重要但却被忽视的答案是在刑事案件中律师参与的逐渐增加。18世纪80年代开始,出现在常规的刑事案件中的律师人数逐渐增加。这些刑事案件审判的进行不同于民事审判——在民事审判中律师的介入已经长达数个世纪了,而正是这种差别使得律师在将不足信任的证词排除在陪审团所及范围之外的过程中发挥了更为积极的作用。这种对于口头证据的新的、更为攻击性的处理方式很快便扩展到民事审判领域,因为一些律师在两个领域执业。当律师们从一个审判转向另一个审判的时候,他们便将他们所总结的在刑事领域中获得成功的技巧和技术在民事诉讼中展开。
  (一)证据异议的兴起:来自于《英国审判》全集的一种观点
  律师开始使用证据异议来作为阻隔潜在危险证词的常规手段的确切时间是什么时候呢?在这一点上的学术成果还甚为少见。但是,现存的假设似乎是口头证据的排除方式是首先在民事审判领域发展起来的,在该领域律师已经活跃了数个世纪,这种假设还认为当律师们在18世纪晚期开始从事常规刑事业务的时候,这种方式便扩展至刑事审判领域。[293]从其表面看来,这种假设似乎言之成理。唯一的问题在于最新获得的资料却指向了相反的方向。在英国,一家名为查德威克—希利公司(Chadwyck-Healey)的公司最近以微缩胶片的方式发布了超过1000册民事与刑事审判纪录。这本名为《英国审判:1600—1900》(“British Trials 1660-1900”)在本文附录中会更为详细地讨论到,在这儿重要的是这本集子包含了唯一的既可掌握又几乎一字不差的18世纪六十、七十、八十年代的民事审判纪录,这些记录对于理解证据规则如何发展至关重要。对这些小册子的考察表明了在民事案件中口头证据异议的常规使用要晚于律师在刑事审判中的频繁地出现的时间。
  我抽样调查了《英国审判》中从1745年到1820年期间的民事审判册子。[294]平均每个案件中的异议数如表一所述。[295]
       表一、民事案件中对口头证据的异议数,1745-1820
  
        六年增量[方括号中为每次增量的案件数量]
    数据来源:《英国审判:1660-1900》(查德威克—希利公司),Units 1-3
  该表的数据叙述了这样一个经历。1745年至1760年之间,样本中的案件未曾包含对口头证据的任何异议。在1765年至1780年之间,平均每个案件中的异议数有了轻微的增长,一开始增至0.67随后增至1.0。[296]这种小量增长样态被1785年至1790年之间的显著跳升所取代,在该期间平均每个案件的异议数上升至3.5。1795年至1800年期间的温和增长使得该数据增长至5.0,随后是1805年至1810年之间轻微下降。最后,在最后一组案件中(1815年至1820年)另外一次增长将该数据上涨至8.0。
  乔伊特勋爵(Lord Jowitt)喜欢说一位好律师成功的秘密在于发现对方所能诟病自己的地方然后自己说出来。[297]秉承这一告诫,我应该谈谈数据中可能存在的两个弱点。其一,样本中的案件数很少。每六年的平均数都以一个至八个为基数,每个计算结果的平均案件数仅为3.4。这些数目非常之小,出于坦白,我必须说从理论上说我所描述过的现象——在异议运用上的急速增长——可能在实际上并不存在。然而,我对于案件的阅读让我折减了这样一种可能性。样本的前后两端的案件之间在口气上存在一个明显变化。即便在今天,那些证人未被打断地作证的审判听起来显然不同于那些进程被接连不断的异议所打断的审判。18世纪中期的案件比19世纪一零年代晚期的案件的流程要自然得多,这一现象并未被当时的观察者所忽视。[298]因此,我倾向于认为该样本虽然在总数上很小但的确了反映了审判实践中的真实变迁。
  第二个数据上的潜在弱点在于各个审判之间的长度各不相同。如果样本前面的审判要短十四倍的话,那么每个案件的异议数量增长十四倍这样一个数字就显得不那么重要了。因此,我在表二中罗列出了每六年样本中的审判报告的平均篇幅长度。正如这些数据所显示的,在数据上并没有很大的起伏波动。尽管样本后面的案件大体上是样本前面的案件的两倍长,但是在开端和结尾之间,图表的运动是不规律的。因此,似乎可以明智地说所观察到的在异议上的增长并不仅仅是审判长度的反映。
 表二、民事案件记录册的长度,1745-1820
  


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