如果判决许霆构成盗窃罪将是法律的失败
蔡庆发
【全文】
很少有案件能够如许霆案有如此大的学术争议，比许霆案影响大的有，但比许霆案在学术上有如此大争议的实属罕见，被《南方周末》评为中国2007年十大诉讼案。随着法律界的高官给许霆案的“定性”，如最高人民法院副院长姜兴长、广东省人民检察院检察长郑红都认为许霆案判得过重，即许霆构成盗窃罪，只是量刑过重的问题，以至 “‘许霆案量刑过重’渐成共识”（中新网《“许霆案量刑过重”渐成共识，最高院将进行研究》），我为这样的“共识”深感不安！
银行的行为与许霆的行为谁更不可思议？谁的错更易导致社会混乱？
银行的现金是如何保管的，运钞车、金库是荷枪实弹的，地方上所有的与民众生活相关的机构保护都没有比银行的保护更高的了，现金的交接清点都是在最严格的程序要求下进行，即使ATM机也一样，我们很难从ATM里多取出一元钱，当然里面没有装一元面值的货币，银行的现金应该是安全性最高的。许霆用自己的银行卡与银行进行交易时，ATM机多吐钱了，还不停地吐，这样的行为不是不可思议的吗？
许霆的行为并不应当得到鼓励，而且应当受到谴责，但却是人的本性的较为正常的反映，网上调查的结果看多数人遇到这样的情况都难以克制，并不认为许霆行为是不可思议的。听一个讲座讲到：在美国曾经就类似问题进行过调查，调查的内容是假如给你隐身衣你最想做的是什么，有60%的人回答去抢银行。网上有认为许霆构成犯罪的举了一个例子，说是淫妇脱去衣服的“引诱”并不影响强奸罪构成。但是许霆案的取款是与ATM机意志相通的，在许霆的账户上有“交易记录”。
知道谁更不可思议其实就已经可以判断谁的过错更大，防范的措施在哪里，谁该为此进行防范，什么样的防范更有效率，正常的ATM机是防范的唯一途径，就已经明白了这应该是一个民事案件，而不是民事案件。我们假设一千个许霆存在和一千台这样的ATM机存在，谁更易造成混乱，谁该为此负责，实际上社会本来就存在不远不止一千个“许霆”，可能是上亿个“许霆”，这上亿个“许霆”并没有造成危害，可是一台ATM机出错就造成了危害。这个案件本来就这么简单，然而我们的“刑事专家”们不会用简单的方式来判断，会用复杂的方式来判断。应当将以许霆行为中心转向以银行行为为中心来看待整个事件的性质。
法律到底是如何规定盗窃的？
判断许霆是否构成犯罪最直接的方式就是从法律条文中找有无相关规定，从条文中实在找不出关于许霆行为构成犯罪的假定事实和依据。
