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如果判决许霆构成盗窃罪将是法律的失败

  普通公众都能够有这样的感觉,反而是我们的法学家们认为是盗窃!如果凭感觉尚不能认定ATM机是交易者管理者的许,那么我们再来从法律角度论证ATM机是不是一个交易者和能否实施交易行为。交易者的交易行为在民事法律上叫做“民事法律行为”,我们就分析一下ATM的行为是否属于“民事法律行为”,如果它的行为是一个民事法律行为,那么它就一定是一个交易者,就具有“活的身份和行为”。
  首先是它体现银行的意志,是银行意思表示的方式,银行通过设定严格、准确和安全的程序来与储户进行交易,银行通过ATM机来管理其交易。其次体现银行的行为,当储户将卡插入进行交易时,储户发出取款金额的指令后,ATM机即按照银行设定的程序指令付款,扣除储户中相应的金额,并将付款数额记录下来,储户也认可ATM机的记录信息和法律后果,双方的权利义务因为取款而发生了改变,完成了双方所要达到的目的。或者更通俗地说,在ATM机取走一万元,那么你与银行的权利就少了一万元,银行就减去支付一万元的义务。完全符合《民法通则》54条 “民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。再次该行为不违反法律,我们一直都认可它是一个合法的交易行为,对双方都具有约束力。我们在ATM机取款的行为,或者说银行使用ATM机来进行业务操作,符合民事法律行为的三个特征:意思表示;达到民事法律后果的或目的的行为;具有法律约束力的合法行为。我们必须注意这样一个事实,许霆一直是通过自己的账户与银行发生交易,许霆每取一笔款,其账户上都有记录,即双方权利义务在取款时“变更”着,变更的对与错那是另外的法律关系。就要循着“变更”的对与错来判断双方的法律关系和权利义务,而不是从“盗窃”的角度来判断。
  如果否定ATM机是银行“行为”,否定是民事法律行为,那么所有储户在ATM机取款就是违法行为,所有在ATM机取款的人都在干违法的事?或者该取款行为就不能认定,银行就不能相应扣减储户存款的数额!那我们大家在ATM机的取款都不算数,银行要重新按照没在ATM取款的数额支付给我们,这样荒唐的确结果银行愿意接受吗?国家能够接受吗?社会能够接受吗?法律是这样规定的吗?
  ATM机“行为”等同于柜员行为,ATM机的法律性质等同于柜员性质, ATM机出错就与柜员出错的法律性质相同,那么利用ATM机交易出错与利用柜员交易出错获利的法律性质也相同!许霆利用ATM机出错而“恶意取款”等同于利用柜员出错而恶意取款。有什么理由可以原谅利用柜员出错而不追究刑事责任,利用ATM机出错就要追究利用者的刑事责任呢?哪条法律规定银行使用ATM机就可以减少其保管财产的绝对义务?哪种心理状态可以认可银行使用ATM机出错而减少其绝对义务?


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