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通过私法完成公共任务及其在中国的发展

  首先采用私法完成公共任务是否有一定的范围和限度呢?
  从理论上来说,私法不能完全替代传统的公法形式去完成所有的公共任务。它的适用 具有一定的范围和限度。根据德国学者的研究,在当代公共行政中,既然公共行政应社 会经济的发展而变化,与社会经济的发展一样也具有动态性、开放性和复杂性,因此公 法与私法在公共行政中并用,其分界具有相对性,而且随着社会经济的发展而变动。正 如德国学者所指出的那样,随着社会经济活动与公共利益的不同关联性,形成梯度:( 注:Gunnar Folke Scuppert:Die Erfuellung Oeffentlicher Aufgaben durch Verselbstaendigte Verwaltungseinbeiten,Verlag Otto Schwartz & Co.Goettingen, 1981,S125,82.)
  (1)纯粹私人间按私法进行活动;
  (2)公共行政载体作为民事主体按私法活动;
  (3)公共行政以私法作为公共行政的实施手段进行管理活动;
  (4)公共行政采用非强制性行政行为,如行政合同进行管理活动;
  (5)公共行政采用传统的强制性行政行为进行管理活动。
  在此,我们可以看出,社会经济活动领域越具有公共性,公共行政介入的必要性越大 ,越是采用公法。除了在纯粹私人主体间的私法,公共行政一般不予干涉(当然在具有 重要的公共性的情况下,行政可以通过传统的行政行为如行政许可进行干预)外,公共 行政还拥有很大的余地,根据宪法法律,选择不同强度的法律形式进行干预,例如:
  (1)公法主体作为民事主体采用私法形式活动,如公共采购,从而从物质上保障公共行 政正常运作;
  (2)采用私法形式作为公共行政的主体和实施手段,如设立政策银行、国有企业来提供 公共设施服务,提供社会保障,对社会经济发展进行调控;
  (3)采用公法上的非强制性行政行为,如通过行政合同、行政指导对社会经济发展进行 调控;
  (4)采用传统的公法上的强制性行政行为,来维持秩序,排除公共危害。
  因此,我们认为,采用私法完成公共任务适用的范围在公共行政发挥其对社会经济发 展调控功能的领域,具体说主要集中在以下领域:
  ①经济扶植;②社会保障;③公共服务;④文教科技;⑤发展合作领域。
  这些领域都与公共利益有密切的关系,都有大量的公共任务,而且这些领域的发展都 具有高度的动态性、开放性和复杂性。同时,在这些领域中,宪法和法律保护的公民的 基本权利必须受到充分的保护。因此,传统公法上的行政行为是难以适用的。


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