我们必须重视这些法律的和社会的外部条件。没有这些法律的和社会的外部条件,要 采用私法来完成公共任务是困难的,有时可能会导致适得其反的效果。
四、公共行政对通过私法完成公共任务的控制
在公共行政经过几十年的扩张后,我们讨论用私法完成公共任务,意味着公共权力在 特定的社会领域的适当退出,让私法主体按私法完成公共任务,或者让公法主体采用私 法的形式完成公共任务。在这里,公权退出后,私法形式的组织必须仍然完成公共任务 ,而行政主体在采用私法完成公共任务时,也必须完成公共任务。这就涉及到公共行政 对通过私法完成公共任务的控制问题。因此,公共行政选择法律形式的自由裁量权并不 是完全的自由行为,而是在法治国家原则下,依法行政的范围内的选择自由。
在此,主要的问题是:第一,国家如何控制公权从特定的社会领域中退出的程度?第二 ,国家如何控制取代公法组织的私法行政的载体完成既定的公共任务?例如,公共行政 如何有效地控制负有公共服务任务的国有企业转制成私法形式的公司来完成公共任务, 或者在那些传统的公共行政领域内让私法主体进入?例如,公共行政如何有效地控制基 金或政策性银行、政策性担保机构的设立和完成其公共任务?
第一个问题对所有制有
宪法明文规定的国家和社会国家来说,不仅是一个行政学上的 问题,而且更主要的是一个重要的法律问题。因此,对国家退出某些社会领域的程度问 题,受到
宪法原则的制约。国家应对各个社会领域的公共任务进行分析,并在保证
宪法 规定的所有制特性和公共目标的范围来实现。在实际的操作方面,在法治国家原则下, 应通过组织-程序法来控制。对于第二个问题,首先国家可以通过参股、控股来控制, 也可以在企业的章程中规定其公共任务。此外,对于代表国家股份的股东的人选也可通 过法律的遴选程序来控制。其次,对于国家让私人企业进入传统的国家独占领域方面, 由于这些领域的公共性、社会性强,公共行政当然可以依法采用传统的行政行为,如许 可、监督检查等进行控制。
五、用私法完成公共任务在中国的发展情况
中国现行
宪法的规定给予我们通过私法完成公共任务的可能性。首先,中国现行
宪法 规定了一系列的公共任务需要国家去完成。
宪法第
15条、
19条、
20条、
21条、
22条、
25 条、
26条、
28条、
42条、
43条、
44条、
45条、
46条等条款中规定国家应完成关于促进经 济、社会、环保、城市建设、文教卫生、科技、治安等发展的社会和国家任务。同时,
宪法明文规定人民享有参与国家管理和社会管理的权利。
宪法第
2条又明文规定,人民 依法通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。因此 ,公共任务的完成不仅是国家的责任,也是人民的责任。在完成公共任务的过程中,国 家与人民是一种合作关系。这就为国家通过私法完成公共任务提供了国家和私法主体合 作的可能性。