法治和德治的边界-法搜-中国法律信息搜索网

　　德治是精英之治，一是指德治的主体是社会的少数“精英”，二是德治所追求的是优良的道德之治。从这个意义上看，德治是精英之治的观念更是源远流长了。从孔子和孟子的论述中可以看出，他们所崇尚的道德，不是对普通民众的道德要求，而是对少数知识精英的道德要求；他们试图通过精英道德来影响民众的道德风尚。所以要实施德治，就必须“选贤与能”、“尊贤使能”，让贤能之士治政。惟其如此才能做到对民“导之以德、齐之以礼”（《论语·为政》），使民接受德化教育，因羞恶而不犯过错，即所谓“有耻且格”（《论语·为政》）。所谓“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”（《论语·颜渊》），所谓“上好礼则民莫敢不敬，上好义则民莫敢不服，上好信则民莫敢不用情”（《论语·子路》）。所以，强调“惟仁者宜在高位” （《孟子·离娄上》），“尊贤使能”、“贤者在位，能者在职”（《孟子·公孙丑上》）。就是到了二三十年代，中国的知识分子中持这种观点者仍不在少数。有所谓好人政治论，胡适认为，好人进可以有益于国，退可以无愧于人，丁文江则认为，只要有少数里面的少数，优秀里面的优秀，不肯束手待毙，天下事不怕没有办法的。（转引自许纪霖：《出山不比在山清》，载《读书》1996年10期）西方圣哲柏拉图也持此种主张，在其所著的《理想国》、《政治家》等书中，提出“贤人政治”、“哲学王治国”的主张。总之，德治必然是德高者之治，而德高者在一个社会里总是极少数的，所以德治和“人治”常被连讲是因为他们都是少数人之治。
　　德治是精英之治，是少数人的治理，听起来好像是与民主政治的价值追求相违背的，是在否认德治的合理价值。其实它的价值恰恰在这里。因为作为众人之治的法治是有其固有局限的。卢梭在他的《社会契约论》中，视民主是保障人们自由的唯一或最好的国家形式。推导这一结论的逻辑似乎很简单，因为议会是由全体人民选出的，那么，由于所有人都以平等的权力参加立法工作，则议会的立宪和立法保证了所有人的平等自由，民主成为通向正义的最完美的通道。但这一推论却有二个值得反省的假定前提。
　　首先，民主不是所有人的民主而是多数人的民主。民主的决策程序是多数规则决定的，由多数做出的决定只能是对多数有利，我们很难保证当少数人的利益与多数人的利益发生冲突时，他们会去保障少数人的利益，甚至我们还不无担忧，当减少少数人的利益有利于增加多数人的利益时，他们会不会去侵犯少数人的利益，关于这种情状，就象罗尔斯对功利主义批判中所揭示的那样，这就是一种所谓的“多数人的暴政”，就象柏拉图和亚里士多德批判过的那种“强权”的变种，穆勒说的“多数人的专制”。第二个假定人们会选择无害的东西，这似乎更为可疑，且不说人们的理性能力是极为有限的，他们无法洞察那些尚未呈现出来的益处，而且大多数人还是更关注身边的、切近的利益，更何况在利益关系复杂的现代社会，统治者的私利往往以公益的面目兜售。总而言之，基于决策者的认知或情绪的界限，误以为无害的东西倒可能是很有害的。